STJ: A cláusula penal, ainda que redigida em favor de apenas uma das partes, aplica-se indistintamente aos contratantes nos contratos bilaterias, onerosos e comutativos

De acordo com Flávio Tartuce, "A cláusula penal é conceituada como sendo a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido"(TARTUCE, Flávio, Direito Civil - Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. Editora Método. São Paulo, 2010. p. 247).

Ocorre que, em alguns contratos a cláusula penal é redigida apenas em favor de um dos contratantes, de modo que, em tese, apenas um deles estaria sujeito a ela caso viesse a descumprir a sua parte no ajuste.

No julgamento do Recurso Especial 1.119.740-RJ, publicado no Informativo n° 0484, o STJ decidiu que nos contratos onerosos, bilaterais e comutativos, a cláusula penal, ainda que redigida em favor de apenas uma das partes, aplica-se indistintamenta a todos os contratantes.

Antes de seguir comentando a decisão do STJ vamos definir o que são contratos bilaterais, comutativos e onerosos.

Dizemos que contratos são bilaterais (sinalagmáticos) quando trazem o sinalagma, a dependência recíproca de obrigações, cada um dos contraentes é reciprocamente credor e devedor.

Contratos comutativos, em geral, são aqueles onde existe uma equivalencia entre as prestações, de modo que os contraentes podem antever o que receberão em troca da prestações que realizarem. Essa equivalência, contudo, não é absoluta, nao existe a necessidade de uma igualdade restrita entre as prestações.

Por fim, podemos definir contratos onerosos como sendo aqueles que trazem  benefícios para ambos os contraentes, visto que eles aceitam um determinado sacrifício patrimonial em troca de uma vantagem.

No Recurso Especial citado acima (RESP 1.119.740-RJ) a recorrente (promitente-compradora) buscou o recebimento de valor referente a cláusula penal em razão do inadimplemento do promitente-vendedor, atraso na entrega do imóvel. Ocorre que a cláusula  penal fora firmada em favor apenas do promitente-vendedor, de modo que, por disposição contratual, apenas a promitente-compradora estava sujeita ao cumprimento da cláusula penal ante o inadimplemento de sua obrigação.

O STJ entendeu que, embora no contrato a cláusula penal fora firmada apenas em favor do promitente-vendedor, por se tratar de contrato bilateral, onde os contraentes tem direitos e deveres recíprocos, do inadimplemento contratual nasce o dever do inadimplente em ressarcir os prejuízos sofridos pelo outro contratante, ressarcimento que poderá se dar através de ação própria, ou simplesmente através do cumprimento de cláusula penal.

Vejamos a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL - CONTRATO BILATERAL, ONEROSO E COMUTATIVO - CLÁUSULA PENAL - EFEITOS PERANTE TODOS OS CONTRATANTES - REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM DEBEATOR
-NECESSIDADE - RECURSO PROVIDO.
1. A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes.
2. A cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal, cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar o quantum debeatur.
3. Recurso provido.
(REsp 1.119.740-RJ, Relator Ministro MASSAMI UYEDA. Terceira Turma. Data do Julgamento 27/09/2011)(Destaquei)

Vejamos agora trecho do acórdão que teve como relator o Ministro Massami UYEDA onde foi proferida a decisão cuja ementa vimos acima:

"In casu, está-se diante de um contrato de compra e venda de imóvel, no qual o promitente-comprador, ora recorrente, obrigou-se a pagar o preço e o promitente-vendedor a entregar o apartamento em determinado prazo. Sob a alegação de que o promitente-vendedor não teria entregue o imóvel no tempo aprazado, o promitente-comprador, ora recorrente, postula o pagamento da cláusula penal inserta no contrato de compra e venda, ainda que ela tenha sido redigida especificamente para o caso do seu inadimplemento.
Tecnicamente, verifica-se que se cuida de um contrato bilateral, em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, oneroso, pois traz vantagens para os contratantes, comutativo, ante a equivalência de prestações.
Nesse panorama, o descumprimento contratual implica no dever do inadimplente em indenizar os prejuízos causados ao outro contratante, ressarcimento este que será apurado, ou em ação própria, em que serão discutidas as perdas e danos, ou, simplesmente, pela cobrança da cláusula penal.
A cláusula penal, além de ser um reforço do vínculo obrigacional, é, também, uma pré-determinação das perdas e danos, caso algum dos contratantes deixe cumprir a sua parte da avença, tornando-se desnecessário perquirir-se o efetivo prejuízo sofrido.
Em síntese, o descumprimento contratual gera o dever de indenizar, que poderá ser aferido de duas formas: pela averiguação do efetivo prejuízo sofrido, ou pela execução da cláusula penal. Caracterizadas, portanto, as recíprocas obrigações entabuladas pelas partes, não seria razoável, nem proporcional que, para uma delas o descumprimento contratual seguisse a cláusula previamente redigida na avença, de execução mais simples, e, para o outro, caminho diverso, de execução mais complexa. Entender-se de forma diversa é o mesmo que tratar os iguais, desigualmente, pois enquanto no descumprimento por parte do promitente-comprador já estaria definido o quantum indenizatório, sem a possibilidade de quaisquer discussão, o inadimplemento do promitente-vendedor daria azo a discussões acerca do efetivo prejuízo sofrido pelo comprador."

Dessa forma, vimos que nos contratos onerosos, bilaterais e comutativos a cláusula penal, ainda que redigida apenas em favor de apenas um dos contraentes, é aplicada a ambos. Contudo, essa cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal.

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STF decide, por unânimidade, que o exame da OAB é constitucional.

O STF colocou fim a uma polêmica que vinha se arrastando por bastante tempo. O Supremo Tribunal Federal Deciciu hoje que o exame da OAB é constitucional.

O voto do ministro Marco Aurélio, relator do caso, foi bastante elogiado pelos demais ministros. Chamou a atenção o voto do Ministro Fux que disse que a forma como o exame é aplicado hoje é uma falha que poderá acarretar no futuro "a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do exame da OAB".

Veja agora a íntegra da matéria, disponibilizada na página do STF através do endereço http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=192411

"A exigência de aprovação prévia em exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que bacharéis em direito possam exercer a advocacia foi considerada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Por unanimidade, os ministros negaram provimento ao Recurso Extraordinário (RE 603583) que questionava a obrigatoriedade do exame. Como o recurso teve repercussão geral reconhecida, a decisão nesse processo será aplicada a todos os demais que tenham pedido idêntico.

A votação acompanhou o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio, no sentido de que a prova, prevista na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), não viola qualquer dispositivo constitucional. Concluíram desta forma os demais ministros presentes à sessão: Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso.

O recurso foi proposto pelo bacharel João Antonio Volante, que colou grau em 2007, na Universidade Luterana do Brasil (Ulbra), localizada em Canoas, no Rio Grande do Sul. No RE, ele afirmava que o exame para inscrição na OAB seria inconstitucional, contrariando os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre exercício das profissões, entre outros.

Votos

O relator do caso, ministro Marco Aurélio, considerou que o dispositivo questionado do Estatuto da Advocacia não afronta a liberdade de ofício prevista no inciso XIII, artigo 5º, da Constituição Federal, conforme argumentava o bacharel em direito autor do recurso. Para o ministro, embora o referido comando constitucional impeça o Estado de opor qualquer tipo de embaraço ao direito dos cidadãos de obter habilitação para a prática profissional, quando o exercício de determinada profissão transcende os interesses individuais e implica riscos para a coletividade, “cabe limitar o acesso à profissão em função do interesse coletivo”. “O constituinte limitou as restrições de liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional”, afirmou o ministro Marco Aurélio, ao citar o próprio inciso XIII, artigo 5º, da Carta Magna, que prevê para o livre exercício profissional o respeito às qualificações estabelecidas em lei.

Primeiro a seguir o voto do relator, o ministro Luiz Fux apontou que o exame da OAB caminha para a inconstitucionalidade se não forem criadas formas de tornar sua organização mais pluralista. “Parece plenamente razoável que outros setores da comunidade jurídica passem a ter assento nas comissões de organização e nas bancas examinadoras do exame de Ordem, o que, aliás, tende a aperfeiçoar o certame, ao proporcionar visão mais pluralista da prática jurídica”, disse.

Para Fux, manter a elaboração e organização do exame somente nas mãos de integrantes da OAB pode suscitar questionamentos em relação à observância, pela entidade, de princípios democráticos e republicanos. “Cumpre à OAB atender às exigências constitucionais de legitimação democrática da sua atuação, que envolve, entre outros requisitos, a abertura de seus procedimentos à participação de outros seguimentos da sociedade”, reiterou. Para o ministro, a forma como o exame é produzido atualmente é uma “falha” que acarretará, no futuro, “a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do exame da OAB”.

Antes, porém, ele afirmou que o exame em si é a medida adequada à finalidade a que se destina, ou seja, a “aferição da qualificação técnica necessária ao exercício da advocacia em caráter preventivo, com vistas a evitar que a atuação do profissional inepto cause prejuízo à sociedade”. Luiz Fux ressaltou que o desempenho da advocacia por um indivíduo de formação deficiente pode causar prejuízo irreparável e custar a um indivíduo a sua liberdade, o imóvel em que reside ou a guarda de seus filhos.

“Por essas razões, existe justificação plausível para a prévia verificação da qualificação profissional do bacharel em direito para que possa exercer a advocacia. Sobreleva no caso interesse coletivo relevante na aferição da capacidade técnica do indivíduo que tenciona ingressar no exercício profissional das atividades privativas do advogado”, disse. Ele complementou que “fere o bom senso que se reconheça à OAB a existência de autorização constitucional unicamente para o controle a posteriori da inépcia profissional, restringindo sua atribuição nesse ponto a mera atividade sancionatória”.

Também acompanhando o relator, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha fez breves considerações sobre a matéria. Ela frisou que o exame da OAB atende plenamente a regra constitucional que condiciona a liberdade ao trabalho ao atendimento de qualificações profissionais estabelecidas em lei (inciso XIII do artigo 5º da Constituição). O Estatuto da Advocacia, acrescentou ela, foi produzido coerentemente com o que a sociedade, em um Estado democrático, exige da OAB. A ministra afirmou ainda que os provimentos previstos no Estatuto (parágrafo 1º do artigo 8º da Lei 8.906/94) são necessários para regulamentar os exames. “O provimento foi a fórmula encontrada para que a OAB pudesse, o tempo todo, garantir a atualidade da forma de qualificação a ser exigida”, disse.

Em seguida, o ministro Ricardo Lewandowski disse que se aplica ao caso a chamada “teoria dos poderes”, desenvolvida em 1819 na Suprema Corte norte-americana. Reza essa tese que, quando se confere a um órgão estatal determinadas competências, deve-se conferir-lhe, também, os meios para executá-las.

Em sintonia com essa teoria, portanto, conforme o ministro, o Estatuto da Ordem (Lei 8.906/94), com base no artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal, ao regular o exercício da advocacia, conferiu à OAB os poderes para que o fizesse mediante provimento.

No mesmo sentido, segundo ele, o artigo 44, inciso II, do Estatuto da Ordem é claro, ao atribuir à entidade a incumbência de “promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”.

Por seu turno, o ministro Ayres Britto destacou que o fato de haver, na Constituição Federal, 42 menções à advocacia, à OAB e ao Conselho Federal da OAB já marca a importância da advocacia em sua função de intermediária entre o cidadão e o Poder Público.

Ele citou, entre tais passagens constitucionais, o artigo 5º, inciso XIII, que dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Portanto, segundo  Ayres  Britto, o dispositivo faz uma mescla de liberdade com preocupação social, que é justamente o que ocorre com o exame contestado no RE, pois, segundo o ministro, ele é “uma salvaguarda social”.

O ministro ressaltou, também, o artigo 133 da CF,  uma vez que esse dispositivo estabelece que o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Também se manifestando pelo desprovimento do RE, o ministro Gilmar Mendes disse que a situação de reserva legal qualificada (o exame da OAB) tem uma justificativa plena de controle. No seu entender, tal controle não lesa o princípio da proporcionalidade, porque o exame contém abertura bastante flexível, permitindo aos candidatos participarem de três exames por ano.

Quanto às críticas sobre suposto descompasso entre o exame da OAB e os currículos das faculdades de direito, Gilmar Mendes disse acreditar que essa questão pode ser ajustada pela própria OAB, em articulação com o Ministério da Educação, se for o caso.

Para o decano da Corte, ministro Celso de Mello, é lícito ao Estado impor exigências com “requisitos mínimos” de capacidade, estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, que sejam condições para o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão. Segundo o ministro, as prerrogativas dos advogados traduzem meios essenciais destinados a proteger e amparar os “direitos e garantias” que o direito constitucional reconhece às pessoas.

Ainda de acordo com o ministro Celso de Mello, a legitimidade constitucional do exame da ordem é “plenamente justificada”, principalmente por razões de interesse social. Para o decano, os direitos e garantias individuais e coletivas poderão resultar frustrados se for permitido que pessoas “despojadas de qualificação profissional” e “destituídas de aptidão técnica” – que são requisitos “aferíveis, objetivamente pela prova de suficiência ministrada pela Ordem dos Advogados do Brasil" – exerçam a advocacia, finalizou o ministro, acompanhando integralmente o voto do relator.

Os ministros Dias Toffoli e Cezar Peluso acompanharam integralmente o voto do relator."

A responsabilidade da administradora do cartão de crédito pelas compras realizadas com cartão furtado antes da comunicação do furto.

Os cartões de crédito facilitam muito as nossas vidas. Com eles podemos adquirir bens e serviços sem a necessidade de estar andando com os bolsos abarrotados de dinheiro.

Ocorre que essa facilidade também traz algumas desvantagens. Caso nosso cartão de crédito caia em mãos erradas podemos ter uma grande dor de cabeça, justamente em razão da facilidade para a aquisição de bens e serviços.

Normalmente os problemas são facilmente evitados se, após o roubo do cartão, informamos rapidamente à administradora sobre o ocorrido.

Contudo, o que acontece se o cartão tiver sido furtado e o proprietário levar alguns dias para perceber o furto e comunicar o mesmo? Deve ser o consumidor responsabilizado pelas compras realizadas nesse período?

Nessas situações é comum as administradoras se eximirem de qualquer responsabilidade, atribuindo a mesma ao consumidor por ter demorado a comunicar o evento ou à loja onde as compras foram realizadas por não ter realizado uma fiscalização eficiente. Entretanto, isso não corresponde à realidade.

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor diz que aqueles responsáveis pela introdução de serviços no mercado respondem solidariamante por eventual vício ou defeito, senão vejamos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Dessa forma, toda a cadeia que fornece o serviço é responsável pela qualidade do mesmo, bem como por vícios que ele venha a apresentar.  Segundo Cláudia Lima Marques (Comentários ao código de defesa do consumidor. Arts. 1º a 74 – Aspectos materiais. São Paulo: RT, 2003), a solidariedade desta cadeia é tão forte que é impossível transferir aos membros da mesma qualquer responsabilidade exclusiva.

No caso do serviço dos cartões de crédito, a cadeia que fornece o serviço engloba as proprietárias das bandeiras (responsáveis pela comunicação da transação entre adquirente e administradora), adquirentes (proprietárias das máquinas de cartão e responsáveis pela comunicação da transação entre o estabelecimento comercial e a bandeira), administradoras (instituições financeiras emissoras dos cartões) e estabelecimentos comerciais. Todos esses entes são responsáveis pela fiscalização da idoneidade das compras realizadas com o mesmo. Essa responsabilidade é objetiva, independente da culpa dos fornecedores. A responsabilidade objetiva só pode ser afastada no caso de culpa exclusiva do consumidor.

Seguindo esse entendimento o STJ já firmou a posição de que cabe às administradoras em conjunto com o restante da cadeia envolvida na prestação  do serviço a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, independente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto.

Assim, mesmo que o consumidor não tenha informado imediatamente à administradora a respeito do furto do seu cartão, não pode ele arcar com o prejuízo pelas compras realizadas no período compreendido entre o furto e a sua comunicação.

A confirmação desse entendimento pode ser vista através da seguinte decisão do STJ:

CONSUMIDOR - CARTÃO DE CRÉDITO - FURTO - RESPONSABILIDADE PELO USO - CLÁUSULA QUE IMPÕE A COMUNICAÇÃO - NULIDADE - CDC/ART. 51, IV.CDC51IV- São nulas as cláusulas contratuais que impõem ao consumidor a responsabilidade absoluta por compras realizadas com cartão de crédito furtado até o momento (data e hora) da comunicação do furto. Tais avenças de adesão colocam o consumidor em desvantagem exagerada e militam contra a boa-fé e a eqüidade, pois as administradoras e os vendedores têm o dever de apurar a regularidade no uso dos cartões.
(348343 SP 2001/0100000-1, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 14/02/2006, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 26/06/2006 p. 130RT vol. 853 p. 164) (Destaquei)

No mesmo sentido temos uma decisão, divulgada no Informativo n° 0484 do STJ, onde o consumidor teve seu cartão de crédito trocado ao fazer compras em uma loja e apenas dias depois percebeu o acontecido, e ao comunicar a administradora do cartão foi informado que  haviam sido realizadas compras em valor superior a R$ 1.400,00 (MIL E QUATROCENTOS REAIS) e que a administradora não se responsabilizaria por tais compras.

O STJ aplicou o entendimento de que a administradora pode ser responsabilizada pelas compras realizadas com o cartão de crédito furtado, visto que a responsabilidade pela fiscalização da idoneidade da compra cabe a toda cadeia responsável pela prestação do serviço, onde está incluída a administradora. Vejamos:

CIVIL E CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO. EXTRAVIO.
1. A melhor exegese dos arts. 14 e 18 do CDC indica que todos aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vício, isto é, imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e adequação.
2. No sistema do CDC, fica a critério do consumidor a escolha dos fornecedores solidários que irão integrar o polo passivo da ação. Poderá exercitar sua pretensão contra todos ou apenas contra alguns desses fornecedores, conforme sua comodidade e/ou conveniência.
3. São nulas as cláusulas contratuais que impõem exclusivamente ao consumidor a responsabilidade por compras realizadas com cartão de crédito furtado ou roubado, até o momento da comunicação do furto à administradora. Precedentes.
4. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. Precedentes.
5. Recurso especial provido.
(RESP n° 1.058.221 - PR (2008/0104709-0), Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI. Terceira Turma. Data do julgamento 04/10/2011)(Destaquei)

Assim, ficou claro que a administradora do cartão de crédito  pode ser responsabilizada pelas compras realizadas com o cartão furtado, mesmo antes da comunição do furto. Tal responsabilidade cabe à cadeia que fornece o serviço, que deve fiscalizar a idoneidade das compras realizadas com o cartão. Ademais, tal responsabilidade  é objetiva e só pode ser afastada em caso de culpa exclusiva do consumidor.

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STJ: A compatibilidade entre a deficiência física e as atribuições do cargo não deve ser analisada no exame médico admissional, mas sim no decorrer do Estágio probatório.

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STJ: A compatibilidade entre a deficiência física e as atribuições do cargo não deve ser analisada no exame médico admissional, mas sim no decorrer do Estágio probatório

O STJ decidiu que a análise da compatibilidade entre a deficiência física do candidato aprovado em concurso público e as atribuições do cargo  para o qual foi aprovado deve ser feita ao longo do estágio probatório por uma equipe multidisciplinar e não no exame médico admissional.

Essa decisão foi proferida no RECURSO ESPECIAL Nº 1.179.987 - PR (2010⁄0026227-2) interposto por candidato aprovado em vaga para deficientes para o cargo de médico do trabalho em concurso realizado pelo município de Curitiba, que foi excluído do certame após exame admissional que atestou a incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada (mudez).

A decisão foi divulgada no Informativo Nº: 0483  que cobre o Período de 12 a 23 de setembro de 2011. Vejamos a ementa do acórdão:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM VAGA RESERVADA A DEFICIENTE FÍSICO. EXAME MÉDICO ADMISSIONAL. AVALIAÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA APRESENTADA. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 7.853⁄89 E DECRETO N. 3.298⁄99. EXAME QUE DEVE SER REALIZADO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Por força do art. 37, VIII, da Constituição Federal, é obrigatória a reserva de vagas aos portadores de deficiência física, o que demonstra adoção de ação afirmativa que visa conferir tratamento prioritário a esse grupo, trazendo para a Administração a responsabilidade em promover sua integração social.
2. Nessa linha, a Lei n. 7.853⁄89 estabelece as regras gerais sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, determinando a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência.
3. No caso dos autos, o candidato aprovado em concurso para o cargo de médico do trabalho foi excluído do certame após exame médico admissional, que atestou a incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada.
4. Entretanto, o Decreto n. 3.298⁄99, que vem regulamentar a Lei n. 7.853⁄89 e instituir a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, assegura ao candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o exame da  compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo seja realizada por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório.
5. Recurso especial provido para assegurar a permanência do recorrente no concurso de médico do trabalho promovido pelo Município de Curitiba.
(STJ RECURSO ESPECIAL Nº 1.179.987 - PR (2010⁄0026227-2). RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI. QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 13/09/2011)(Destaquei)

No caso em tela o candidato, recorrente, havia sido aprovado na prova escrita, contudo, ao ser submetido a exame médico admissional o mesmo concluiu pela incompatibilidade entre as funções a serem desenvolvidas e a mudez, deficiência apresentada pelo candidato, sendo excluído do concurso.

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná ao julgar o Mandado de Segurança impetrado pelo candidato decidiu que como a avaliação prévia concluiu que o mesmo não estava apto a exercer as funções do cargo, não seria preciso aguardar o estágio probatório. Esse é trecho da decisão do tribunal a quo.

"O item 3.1 do Edital n. 18⁄05, de abertura do concurso, define as atribuições do profissional ocupante do cargo de médico do trabalho: "Prestar e orientar o tratamento médico, coordenar atividades médicas institucionais diagnosticando situações de saúde, executando atividades médicas, desenvolvendo e executando programas de saúde em sua área de atuação" (fl. 22). O apelante é mudo não se expressa por meio da voz.
É certo que em alguns casos a aferição da compatibilidade entre a função e a deficiência deverá ocorrer durante o estágio probatório. Em hipóteses como a dos autos, entretanto, de verificação de plano da incompatibilidade, a exclusão pode se dar no exame médico admissional como efetivamente ocorreu.
O atendimento a pacientes, que muitas vezes não possuem a simples capacidade de leitura, exige do médico que os atende a capacidade da fala, sem a qual o atendimento pode ocorrer de forma precária, o que se tentou evitar com a declaração de incompatibilidade (fls. 289⁄290)."(Destaquei)

O STJ entedeu de forma diversa, para ele os argumentos levantados pelo Tribunal a quo não encontram amparo na legislação federal, de modo que a avaliação da compatibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo não pode ser feita no exame médico admissional.

A decisão do STJ foi fundamentada, basicamente, nos seguintes dispositivos legais, o Art. 1° §2° e o art. 2° parágrafo único, III, c da lei 7.853/89:

Art. 1º Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei.

§ 1º Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito.

§ 2º As normas desta Lei visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade.

Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:

III - na área da formação profissional e do trabalho:

c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;(Destaquei)

Também foi utilizado como base para a decisão o art. 43 da Decreto 3.298/99 que regulamenta a lei acima citada, vejamos:

Art. 43. O órgão responsável pela realização do concurso terá a assistência de equipe multiprofissional composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato.
§ 1o A equipe multiprofissional emitirá parecer observando:
I - as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição;
II - a natureza das atribuições e tarefas essenciais do cargo ou da função a desempenhar;
III - a viabilidade das condições de acessibilidade e as adequações do ambiente de trabalho na execução das tarefas;
IV - a possibilidade de uso, pelo candidato, de equipamentos ou outros meios que habitualmente utilize; e
V - a CID e outros padrões reconhecidos nacional e internacionalmente.
§ 2o A equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório.(Destaquei)

Como vemos a própria legislação já trazia de forma clara o momento correto para a aferição da compatilibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo para o qual foi aprovado. 

Vale destacar e citar trecho do voto do acórdão do Ministro Relator Jorge Mussi:

"... o Poder Público deve assegurar aos deficientes condições necessárias, previstas em lei e na Constituição Federal, para que possam exercer as suas atividades de conformidade com as limitações que apresentam.

Deixa de atender a determinação legal a avaliação realizada em exame médico admissional que, de forma superficial, atestou a impossibilidade do exercício da função pública pelo recorrente, sem observar os parâmetros estabelecidos no § 1º do art. 43 do Decreto n. 3.298⁄99.

Por outro lado, durante o estágio probatório o recorrente poderá demonstrar sua adaptação ao exercício do cargo, pois cumpre à Administração observar assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade do servidor, nos termos do art. 20 da Lei n. 8.112⁄90. Esse período destina-se a avaliar, de forma concreta, a adaptação ao serviço e as qualidades do agente aprovado em concurso público, após a sua investidura em cargo de provimento efetivo." (Destaquei)

Ao meu veu a decisão do STJ foi muito feliz não só por ter ratificado a aplicação das leis citadas, o que não apenas garante mais segurança àqueles que prestam concursos públicos, mas também porque obrigou a administração a seguir os princípios insculpidos no texto constitucional, mais especificamente o da legalidade.

Além do mais, entendo que, até mesmo em respeito ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é absolutamente incorreto julgar que, por causa de uma necessidade especial a pessoa não tem condições de exercer as funções do cargo para o qual foi aprovada. Não podemos presumir a incapacidade das pessoas, elas devem ter a chance de mostrar do que são capazes e de desenvolver todo o seu potencial. Analisar a compatibilidade entre uma necessidade especial e as atribuições de um cargo durante o estágio probatório é nada mais do que fazer isso. Vale ressaltar que, ao ser aprovado no exame teórico o candidato já demonstra ter condições intelectuais de exercer o cargo.

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A Responsabilidade dos bancos pelos objetos furtados das caixas coletoras das portas giratórias

Como é de conhecimento notório, a violência alcançou índices assustadores. Em razão dessa triste realidade somos obrigados a adotar certos comportamentos para fazer uso de determinados serviços.

Um exemplo desses comportamentos é o verdadeiro ritual a que somos submetidos para entrar em uma agência bancária. Temos que nos livrar de celulares, guarda chuvas, moedas, chaves, entre outras coisas, tudo para não sermos barrados pelas portas com detectores de metal e então podermos fazer uso de alguns serviços bancários.

Acontece que, as vezes, por uma distração momentânea acarretada pela correria diária, aliada a ausência de um sistema eficaz que alerte os clientes, terceiros podem se aproveitar dessa situação, distração temporária, e furtar os objetos deixados no interior das caixas coletoras.

Quando o cliente procura os gerentes das agências para reclamar dos objetos furtados das caixas coletoras os bancos normalmente alegam não ter qualquer responsabilidade e atribuem toda a culpa do ocorrido ao consumidor.

Ocorre que os bancos são responsáveis pelos objetos que os clientes são obrigados a depositar nas caixas coletoras das portas com detectores de metal.

A relação contratual com as instituições financeiras se caracteriza como sendo uma relação de consumo, portanto regida pelo Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma o cliente se enquadra no conceito de consumidor (art. 2º CDC) e o Banco no de fornecedor  (art. 3º, §2º).

O Código de Defesa do Consumidor demonstra  explicitamente em seu art. 14 a responsabilidade do fornecedor de serviços pelos danos ocasionados aos consumidores:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (destacamos)

  
Uma vez exigido que objetos sejam depositados na caixa coletora, para que o consumidor tenha acesso ao interior da agência bancária, através de porta giratória com detector de metal, não é concebível que o consumidor, atendendo a rotina ditada pelo banco, arque com o prejuízo da perda de seus objetos furtados enquanto depositados na caixa coletora.

Dessa forma, os bancos devem fornecer um serviço seguro aos seus consumidores, alertando-os quanto aos objetos deixados no interior das caixas coletoras, uma vez que a instituição bancária cobra por esse essa “segurança” de maneira explícita ou de forma embutida no valor de seus serviços. Como diz o ditado, "Não existe almoço grátis!!"

Assim, o mínimo que podemos esperar em razão da quebra de normalidade do comportamento ocasionada pelo serviço de segurança – obrigatório para que os clientes tenham acesso à agência – é que os  mesmos sejam alertados inclusive quanto ao eventual esquecimento de objetos, sob pena de caracterização de falha na prestação do serviço.

Nunca é demais lembrar que a necessidade de segurança específica faz parte do risco da atividade bancária.  Uma vez que os bancos exigem que seus clientes deixem seus bens na famigerada caixa coletora antes de ingressarem na agência, não é admissível que eles simplesmente se abstenham de qualquer responsabilidade quanto aos objetos furtados dessas caixas.

A jurisprudência nacional vem entendendo que as agências bancárias são responsáveis pelos objetos que os clientes são obrigados a depositar nas caixas coletoras para adentrar na agências. Vejamos:

apelação cível. responsabilidade civil. danos morais e materiais. furto de celular na caixa coletora da porta giratória. agência bancária. dever de guarda. danos morais configurados. Quantum indenizatório. Critérios. honorários majorados. 
1. Restando demonstrada a ocorrência do furto do celular da autora, deixado na caixa coletora da porta giratória da agência bancária, deve o banco indenizar os danos sofridos pela vítima. Dever de guarda e vigilância do banco. Responsabilidade que decorre da falha na segurança do estabelecimento. 
2. Configurados os danos morais sofridos pelo furto do aparelho celular no interior da agência bancária, diante dos transtornos decorrentes da situação fática, com a necessidade do bloqueio da linha telefônica, não conseguindo mais utilizá-lo na sua atividade comercial, bem como frustrando anúncio de venda feito dias antes do evento danoso.
3. Valor da condenação fixado de acordo com as peculiaridades do caso em concreto, bem assim em observação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e a natureza jurídica da condenação.
4. Honorários advocatícios majorados.
APELO DO DEMANDADO DESPROVIDO. APELO DA PARTE AUTORA PROVIDO. UNÂNIME.
(70043267202 RS , Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Data de Julgamento: 20/07/2011, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/07/2011)(Destacamos)

Indenização. Responsabilidade civil. Bloqueio de porta giratória de agência bancária, omissão do segurança em verificar as condições de devolução dos objetos que obrigara o autor a depositar em caixa coletora. Celular furtado Ressarcimento material. Sentença mantida. Recurso improvido.
(990101629356 SP , Relator: Caetano Lagrasta, Data de Julgamento: 11/08/2010, Oitava Turma Cível, Data de Publicação: 12/08/2010)(Destacamos)


JUIZADOS ESPECIAIS. INDENIZAÇÃO. AGÊNCIA BANCÁRIA. APARELHO CELULAR DEPOSITADO E FURTADO EM CAIXA COLETORA DA PORTA GIRATÓRIA. A UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE SEGURANÇA IMPLANTADO NA AGÊNCIA BANCÁRIA, QUE SUJEITA A TODOS QUE NELA ENTRAM E SAEM A UMA VERIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA, É CAUSA DE QUEBRA DA NORMALIDADE NO COMPORTAMENTO DAS PESSOAS E IMPÕE QUE ELAS SEJAM AUXILIADAS NO ATENDIMENTO DO RITUAL ESTABELECIDO. ASSIM, DENTRE AS RESPONSABILIDADES DO AGENTE QUE SE BENEFICIA COM O SISTEMA, ESTÁ A DE RESPONDER PELOS DANOS SOFRIDOS PELOS OBJETOS APRESENTADOS À VERIFICAÇÃO, DENTRE ELES OS QUE FOREM OBJETO DE FURTO PELA POSSÍVEL DISTRAÇÃO OU ESQUECIMENTO DE QUEM FOI OBRIGADO A ATENDER A EXIGÊNCIA DE SEGURANÇA. RECURSO IMPROVIDO.
(20031110014054 DF , Relator: ANTONINHO LOPES, Data de Julgamento: 14/09/2004, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 31/03/2005 Pág. : 100)(Grifo Nosso)

Dessa forma, como vimos, os bancos são responsáveis pelos objetos deixados nas caixas coletoras quando furtados, tanto em razão da natureza de relação de consumo que responsabiliza o prestador de serviços pelas falhas nos serviços prestados, quanto porque a segurança faz parte do risco da atividade bancária, bem como pelo fato desse serviço de segurança ser cobrado dos clientes, de forma explícita, ou implícita, mascarado nas muitas taxas de serviço.

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