A Responsabilidade dos Médicos nos Procedimentos Cirúrgicos Estéticos

Os médicos estão incluídos em um rol de profissionais conhecidos como profissionais liberais.

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

De um modo geral, os médicos possuem obrigação de meio, não de resultado, dependendo a sua responsabilização da prova de que agiu com culpa, de que o resultado negativo se deu em razão de negligência, por exemplo. 

Esse é o posicionamento adotado pela Jurisprudência Nacional dominante, vejamos:

"PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS - OBRIGAÇÃO DE MEIO E NÃO DE RESULTADO - CICATRIZES DECORRENTES DO PROCEDIMENTO - PREVISIBILIDADE - CULPA NÃO EVIDENCIADA - INDENIZATÓRIA IMPROCEDENTE RECURSO IMPROVIDO. Em se tratando de ação indenizatória incumbe ao autor demonstrar, de forma inequívoca, o dano sofrido, o nexo causal e a culpa imputada ao réu". 

(141527720038260348 SP 0014152-77.2003.8.26.0348, Relator: Renato Sartorelli, Data de Julgamento: 01/02/2012, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/02/2012)(Destaquei)

INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL E MORAL. INOCORRÊNCIA. ALEGADO ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO QUE É DE MEIO E NÃO DE RESULTADO. SUPOSTA NEGLIGÊNCIA NO ACOMPANHAMENTO MÉDICO DISPENSADO AO AUTOR. AUSÊNCIA DE CULPA NA CONDUTA DO PROFISSIONAL ENVOLVIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 

(994092807118 SP , Relator: Vito Guglielmi, Data de Julgamento: 21/01/2010, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/02/2010)(Destaquei)

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE CATARATA. PERDA DE VISÃO. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. OCORRÊNCIA. Seguindo a teoria da responsabilidade subjetiva, para que reste configurada a responsabilidade do médico, necessária se faz a prova do agir culposo, que, no caso, ficou demonstrada em razão de sua negligência, consistente na falta de cuidados para evitar as infecções, pois realizava cirurgias sem exigir a esterilização e a troca dos materiais (principalmente em relação às canetas e ponteiras utilizadas para a cirurgia de catarata). RESPONSABILIDADE... 

(70040763583 RS , Relator: Túlio de Oliveira Martins, Data de Julgamento: 27/10/2011, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/11/2011)(Destaquei)

Ocorre que, ao tratarmos de procedimentos estéticos, a responsabilidade do médico deixa de ser meramente de meio e passa a ser de resultado.

Assim, por ser uma obrigação de resultado, o profissional acaba se comprometendo com o efeito embelezador prometido, sendo responsabilizado quando tal resultado não for alcançado.

Este é o posicionamento amplamente defendido pela Jurisprudência Pátria, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA DENATUREZA MISTA - ESTÉTICA E REPARADORA. LIMITES. PETIÇÃO INICIAL.PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. LIMITES.1. A relação médico-paciente encerra obrigação de meio, e não deresultado, salvo na hipótese de cirurgias estéticas. Precedentes. 2. Nas cirurgias de natureza mista - estética e reparadora -, aresponsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo seranalisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à suaparcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora.3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática dapetição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo.Precedentes.4. A decisão que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelaspartes não viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido é o que sepretende com a instauração da ação. Precedentes.128460CPC5. O valor fixado a título de danos morais somente comporta revisãonesta sede nas hipóteses em que se mostrar ínfimo ou exagerado.Precedentes.6. Recurso especial não provido.

(1097955 MG 2008/0239869-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/09/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2011) (Destaquei)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CIRURGIA PLÁSTICA DO ABDÔMEN. RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR ESPECIFICAMENTE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 182 DO STJ. PRECEDENTES. DECISÃO QUE MERECE SER MANTIDA NA ÍNTEGRA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. O STJ TEM ENTENDIMENTO FIRMADO NO SENTIDO DE QUE QUANDO O MÉDICO SE COMPROMETE COM O PACIENTE A ALCANÇAR UM DETERMINADO RESULTADO, O QUE OCORRE NO CASO DA CIRURGIA PLÁSTICA MERAMENTE ESTÉTICA, O QUE SE TEM É UMA OBRIGAÇÃO DE RESULTADOS E NÃO DE MEIOS. RECURSO INFUNDADO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.557§ 2ºCPC

(846270 SP 2006/0095394-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 22/06/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2010) (Destaquei)

Contudo, tal responsabilidade não é absoluta. Não ocorrerá responsabilidade se o profissional demonstrar que os danos suportados pelo paciente advieram de fatores externos e alheios a sua atuação profissional. Assim, a demonstração da ocorrência de caso fortuito e força maior podem eximir o médico da responsabilidade pelo resultado nos procedimentos estéticos. Entretanto, vale ressaltar que cabe ao profissional demonstrar a ocorrência do caso fortuito ou força maior, uma vez que a presunção nesses casos é de culpa.

Esse entendimento foi demonstrado no Informativo n° 491 do STJ, no julgamento do REsp 985.888-SP, pelo Ministro. Luis Felipe Salomão, senão vejamos:

"...conquanto a obrigação seja de resultado, a responsabilidade do médico permanece subjetiva, com inversão do ônus da prova, cabendo-lhe comprovar que os danos suportados pelo paciente advieram de fatores externos e alheios a sua atuação profissional. Vale dizer, a presunção de culpa do cirurgião por insucesso na cirurgia plástica pode ser afastada mediante prova contundente de ocorrência de fator imponderável, apto a eximi-lo do dever de indenizar. Considerou-se, ainda, que, apesar de não estarem expressamente previstos no CDC o caso fortuito e a força maior, eles podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade dos fornecedores de serviços. No caso, o tribunal a quo, amparado nos elementos fático-probatórios contidos nos autos, concluiu que o paciente não foi advertido dos riscos da cirurgia e também o médico não logrou êxito em provar a ocorrência do fortuito. Assim, rever os fundamentos do acórdão recorrido importaria necessariamente no reexame de provas, o que é defeso nesta fase recursal ante a incidência da Súm. n. 7/STJ. REsp 985.888-SP, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/2/2012."

Esse entendimento já foi aplicado nos seguintes julgados:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.14CDC 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional.CDC 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em "termo de consentimento informado", de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(1180815 MG 2010/0025531-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 19/08/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2010) (Destaquei)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANO COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA. PRECEDENTES.1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente estética.2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura.3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios.4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova.5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da "vítima" (paciente).6. Recurso especial a que se nega provimento.

(236708 MG 1999/0099099-4, Relator: Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF, Data de Julgamento: 10/02/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2009) (Destaquei)

Dessa forma, no procedimentos estéticos, a responsabilidade do médico é de resultado, com presunção de culpa. Pode tal responsabilidade deixar de existir se o profissional conseguir demonstrar a ocorrência de caso fortuito e força maior.

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STJ: A Impossibilidade de nulidade do registro civil mediante o Reconhecimento da Paternidade Sócio-afetiva

“a verdadeira paternidade pode também não se explicar apenas na autoria genética da descendência. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação psico-afetiva, aquele, enfim, que além de poder lhe emprestar seu nome de família, o trata verdadeiramente como seu filho perante o ambiente social” (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1992, p. 169).

Esse post foi inspirado no Informativo n° 0491 do STJ.  Este informativo trouxe a decisão do REsp 1.059.214-RS, que teve como relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 16/2/2012. No caso havia um pedido de anulação de registro de paternidade, motivado em vício de vontade, em razão de um exame de DNA com resultado negativo. O Superior Tribunal de Justiça, confirmou a decisão das instâncias ordinárias que haviam reconhecido a paternidade socioafetiva existente entre as partes há mais de trinta anos, negando o pedido de anulação do registro de paternidade. 

Para o STJ o êxito em ação negatória de paternidade, consoante os princípios do CC/2002 e da CF/1988, depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência da origem biológica e de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar, o que não se deu no caso acima, onde já havia uma relação de paternidade socioafetiva existente há mais de trinta anos.

Esta não foi a primeira decisão do STJ nesse sentido. O Superior Tribunal de Justiça tem considerado que, existindo vínculo sócio-afetivo a paternidade não pode ser caracterizada apenas pela ausência ou existência de vínculo biológico, conforme já dito anteriormente, mediante a existência de vínculo sócio-afetivo, a negação de paternidade depende, além da inexistência da origem biológica, da ausência de relações socioafetivas edificadas na convivência familiar. Posicionamento já pacificado, conforme podemos ver nas seguintes decisões:

REGISTRO CIVIL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE VIA ESCRITURA PÚBLICA. INTENÇÃO LIVRE E CONSCIENTE. ASSENTO DE NASCIMENTO DE FILHO NÃO BIOLÓGICO. RETIFICAÇÃO PRETENDIDA POR FILHA DO DE CUJUS. ART. 1.604 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSENTIMENTO. VÍNCULO SOCIOAFETIVO. ATO DE REGISTRO DA FILIAÇÃO. REVOGAÇÃO. DESCABIMENTO. ARTS. 1.609 E 1.610 DO CÓDIGO CIVIL.1.604CÓDIGO CIVILATO1.6091.610CÓDIGO CIVIL1. Estabelecendo o art. 1.604 do Código Civil que "ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade de registro", a tipificação das exceções previstas no citado dispositivo verificar-se-ia somente se perfeitamente demonstrado qualquer dos vícios de consentimento, que, porventura, teria incorrido a pessoa na declaração do assento de nascimento, em especial quando induzido a engano ao proceder o registro da criança.1.604Código Civil2. Não há que se falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho não biológico efetivou-se em decorrência do reconhecimento de paternidade, via escritura pública, de forma espontânea, quando inteirado o pretenso pai de que o menor não era seu filho; porém, materializa-se sua vontade, em condições normais de discernimento, movido pelo vínculo socioafetivo e sentimento de nobreza.3. "O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil" (REsp n. 878.941-DF, Terceira Turma, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 17.9.2007).4. O termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva, sob autêntica posse de estado de filho, com proteção em recentes reformas do direito contemporâneo, por denotar uma verdadeira filiação registral -portanto, jurídica -, conquanto respaldada pela livre e consciente intenção do reconhecimento voluntário, não se mostra capaz de afetar o ato de registro da filiação, dar ensejo a sua revogação, por força do que dispõem os arts. 1.609 e 1.610 do Código Civil.1.6091.610Código Civil5. Recurso especial provido.
(709608 MS 2004/0174616-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 05/11/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2009) (Destaquei)



RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. -Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, STJ.CPC- O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. - O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido.
(878941 DF 2006/0086284-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 20/08/2007, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.09.2007 p. 267) (Destaquei)





RECURSO ESPECIAL - AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE C/C RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - EXISTÊNCIA DE VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO NUTRIDO DURANTE APROXIMADAMENTE VINTE E DOIS ANOS DE CONVIVÊNCIA QUE CULMINOU COM O RECONHECIMENTO JURÍDICO DA PATERNIDADE - VERDADE BIOLÓGICA QUE SE MOSTROU DESINFLUENTE PARA O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE ALIADA AO ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO - PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO REGISTRO SOB O ARGUMENTO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - ERRO SUBSTANCIAL AFASTADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - PERFILHAÇÃO - IRREVOGABILIDADE - RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I - O Tribunal de origem, ao contrário do que sustenta o ora recorrente, não conferiu à hipótese dos autos o tratamento atinente à adoção à moda brasileira, pois em momento algum adotou a premissa de que o recorrente, ao proceder ao reconhecimento jurídico da paternidade, tinha conhecimento da inexistência de vínculo biológico;II - O ora recorrente, a despeito de assentar que tinha dúvidas quanto à paternidade que lhe fora imputada, ao argumento de que tivera tão-somente uma relação íntima com a genitora de recorrido e que esta, à época, convivia com outro homem, portou-se como se pai da criança fosse, estabelecendo com ela vínculo de afetividade, e, após aproximadamente vinte e dois anos, tempo suficiente para perscrutar a verdade biológica, reconheceu juridicamente a paternidade daquela;III - A alegada dúvida sobre a verdade biológica, ainda que não absolutamente dissipada, mostrou-se irrelevante, desinfluente para que o ora recorrente, incentivado, segundo relata, pela própria família, procedesse ao reconhecimento do recorrido como sendo seu filho, oportunidade, repisa-se, em que o vínculo afetivo há muito encontrava-se estabelecido;IV - A tese encampada pelo ora recorrente no sentido de que somente procedeu ao registro por incorrer em erro substancial, este proveniente da pressão psicológica exercida pela genitora, bem como do fato de que a idade do recorrido corresponderia, retroativamente, à data em que teve o único relacionamento íntimo com aquela, diante do contexto fático constante dos autos, imutável na presente via, não comporta guarida;V - Admitir, no caso dos autos, a prevalência do vínculo biológico sobre o afetivo, quando aquele afigurou-se desinfluente para o reconhecimento voluntário da paternidade, seria, por via transversa, permitir a revogação, ao alvedrio do pai-registral, do estado de filiação, o que contraria, inequivocamente, a determinação legal constante do art. 1.610, Código Civil;1.610Código CivilVI - Recurso Especial a que se nega provimento.
(1078285 MS 2008/0169039-0, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 13/10/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2010) (Destaquei)

Ainda sobre o tema, muito interessantes são as palavras da Ministra NANCY ANDRIGHI relatora acórdão do RECURSO ESPECIAL Nº 878.941 - DF (2006/0086284-0) sobre o tema:

"
...
Cumpre ressaltar, por fim, que é totalmente irrelevante o fato de que tenha transitado em julgado decisão que, anteriormente ao reconhecimento extrajudicial da filiação, tenha negado a paternidade biológica. Paternidade sócio-afetiva e biológica são conceitos diversos e a ausência de uma não afasta a possibilidade de se reconhecer a outra. O reconhecimento da filiação sócio-afetiva pressupõe a ausência de vínculo biológico entre partes que constroem uma relação familiar e se reconhecem como pais e filhos. Nesse sentido, os efeitos da decisão que reconhece a ausência de paternidade biológica não joga uma pá de cal sobre a questão da filiação sócio-afetiva." (Destaquei)

Também são dignas de especial atenção as palavras do Ministro MASSAMI UYEDA, relator do acórdão do RECURSO ESPECIAL Nº 1.078.285 - MS (2008/0169039-0):

"...

Nesse ínterim, oportuno assinalar que a paternidade fundada no vínculo sócio-afetivo não consubstancia, simplesmente, uma construção doutrinária e ou jurisprudencial, na medida em que encontra proteção jurídica, tanto na Constituição Federal (§ 6º, do artigo 227), em que veda expressamente a diferenciação entre filhos havidos ou não da relação do casamento, como na legislação infraconstitucional, esta mais específica, em que se reconhece o parentesco civil resultante de qualquer outra origem que não a consangüínea (artigo 1595 do Código Civil).


Por consectário, a ausência de vínculo biológico entre o pai-registral e o filho registrado, por si só, não tem, como quer fazer crer o ora recorrente, o condão de acoimar de nulidade a filiação constante no registro civil, mormente se existente, entre aqueles, liame de afetividade (ut REsp 878941/DF, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 17/09/2007)."(Destaquei)


Assim, nas situações onde houve a criação de um laço afetivo, o critério biológico não pode ser o único considerado para a caracterização da paternidade, devendo ser levada em consideração também a relação sócio-afetiva existente, edificada no decorrer dos anos de convivência. O critério biológico será o único utilizado nos casos em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu.

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A responsabilidade dos Bancos pelos danos provocados à terceiros em razão de fraude na realização de financiamentos

Um belo dia, uma pessoa comum, ao tentar fazer o financiamento de um bem, descobre que o seu nome esta negativado, inscrito no cadastro de inadimplentes (SPC/SERASA). Ainda tomada pelo susto e constrangimento da descoberta, essa pessoa busca informações a respeito do motivo de sua inscrição. A pessoa acaba descobrindo que o seu nome foi negativado porque um terceiro conseguiu fazer um financiamento em seu nome e acabou, por óbvio, não pagando as parcelas do mesmo.

Os fatos relatados acima tem se tornado cada vez mais frequentes. Pessoas tem seu nome irregularmente inscrito no cadastro de inadimplentes porque um terceiro, de forma fraudulenta, conseguiu realizar um financiamento em seu nome.

As Instituições Financeiras, quando acionadas judicialmente pelas pessoas que tiveram seu nome irregularmente inscrito no cadastro de inadimplentes, em sua defesa, normalmente alegam que tomaram todos os cuidados para evitar que aquilo tivesse acontecido e que também foram vítimas do fraudador, agindo como se não tivessem qualquer responsabilidade pela irregular inscrição no Cadastro de Inadimplentes.

Em casos assim a Jurisprudência Nacional tem entendido que as Instituições Financeiras devem responder pelos danos à honra decorrentes da irregular inscrição do nome do indivíduo no Cadastro de Inadimplentes em virtude de um financiamento realizado por terceiro por causa sua responsabilidade objetiva em razão do risco do negócio.

Quando falamos em responsabilidade objetiva dizemos que o fornecedor de produto ou prestador de serviço será responsabilizado, independente de sua culpa, pelos danos provocados por seus produtos ou serviços, sobretudo quando a prestação de sua atividade, em razão de sua natureza, implicar em risco aos direitos alheios.

Esse conceito se amolda perfeitamente nos casos dos financiamentos. É óbvio que em tais negócios sempre existirá o risco de uma tentativa de fraude, bem como é cristalino que ocorrendo fraude existe uma enorme probabilidade de que o direito de terceiros seja atingido.

Vejamos no presente julgado a aplicação deste entendimento:

RESPONSABILIDADE CIVIL Dano moral Restrição de crédito decorrente de indevida inscrição do CPF do autor no cadastro de devedores inadimplentes do SERASA Dívida inexistente Uso de seus dados pessoais por terceiro em fraude na contratação de financiamento para compra de mercadoria Dever de indenizar reconhecido com base no princípio jurídico da responsabilidade objetiva, em razão do risco do negócio Cerceamento de defesa Inexistência Excludentes da culpa exclusiva do ofendido ou de terceiros não evidenciados Indenização Fixação que deve ser apta para desestimular a reiteração de atos gravosos, sem, no entanto, constituir fonte de enriquecimento desproporcional à vítima Montante de R$ 11.179,70 Apelo desprovido. 
(3777885720088260577 SP 0377788-57.2008.8.26.0577, Relator: Galdino Toledo Júnior, Data de Julgamento: 28/06/2011, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2011) (Destaquei)

Vale destacar interessante trecho do acórdão da decisão acima:

"... O fato de a ré ter obedecido aos procedimentos usuais em operação dessa natureza não significa que o serviço por ela prestado não tenha sido defeituoso. Pelo contrário, fatos como os narrados nestes autos somente demonstram que essas rotinas administrativas são insuficientes para evitar a ocorrência de fraude, mediante o uso de documentos falsos.


Na verdade, ao permitir a abertura de financiamento, aqui representado por cédula de crédito bancário, ao consumidor que se lhe apresenta como interessado (fl. 75),está a empresa ré se utilizando de meio para captar clientela, com o que assume o risco por eventual serviço defeituoso, como na hipótese dos autos." (Destaquei)

Vejamos outras decisões nesse sentido:


RECURSO DE AGRAVO - INSCRIÇÃO INDEVIDA SERASA - FRAUDE DE DOCUMENTOS - RISCO DO NEGÓCIO - VALOR DEVIDO A TÍTULO DE DANO MORAL - REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO - DESCABIMENTO - MANUTENÇÃO DA DECISÃO.1. A inclusão indevida do nome do agravado no órgão de proteção ao crédito consiste em ato ilícito compensável por meio de indenização por dano moral. Obedecendo ao critério da razoabilidade, seguindo jurisprudência deste tribunal e observando a extensão do dano e as condutas ilícitas do Banco e da Financeira, tudo isso sem dar ensejo ao enriquecimento ilícito, mantém-se o quantum devido a título de danos morais em R$ 10.000,00.2. A atividade bancária assim como as operadoras de factoring, em razão de estarem a par das atividades que exercem, correndo o risco do negócio, não cabem a alegação de culpa de terceiros ou mesmo exclusiva do consumidor inocente. Respondem solidariamente por não utilizarem de mecanismos de segurança necessários as suas atividades.3. Recurso não provido à unanimidade.
(1879270 PE 0001044-26.2011.8.17.0000, Relator: Francisco Eduardo Goncalves Sertorio Canto, Data de Julgamento: 07/04/2011, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 72) (Destaquei)



RESPONSABILIDADE CIVIL Dano moral Empresa de telefonia Restrição de crédito decorrente de indevida inscrição do nome da autora, pessoa jurídica, no cadastro de devedores inadimplentes do SERASA Ausência de impugnação específica e de provas da existência da dívida Indevida habilitação de terminais telefônicos não contratados que afasta a contraprestação pelos serviços supostamente disponibilizados Fraude na contratação dos serviços em nome da autora, fato admitido pela ré Dever de indenizar reconhecido com base no princípio jurídico da responsabilidade objetiva, em razão do risco do negócio Excludentes da culpa exclusiva do ofendido ou de terceiro não evidenciados Indenização Aplicação da súmula 227 do C. STJ - Fixação que deve ser apta para desestimular a reiteração de atos gravosos, sem, no entanto, constituir fonte de enriquecimento Arbitramento em R$que se mostra adequado Apelo parcialmente provido.
(1642491320108260100 SP 0164249-13.2010.8.26.0100, Relator: Galdino Toledo Júnior, Data de Julgamento: 26/07/2011, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/07/2011) (Destaquei)




APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO. FRAUDE.  INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA APARÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. 
1. A FAI FINANCEIRA AMERICANA ITAÚ é uma associação entre as Lojas Americanas e o Banco Itaú, oferecendo produtos como cartões de crédito, financiamentos e empréstimos pessoais, ou seja, as duas empresas estão interligadas pela mesma cadeia de serviço prestado e as suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor.
2. A adesão ao cartão de crédito é realizada nas dependências das Lojas Americanas, razão pela qual deve ser aplicada ao caso em tela a Teoria da Aparência, considerando-se a boa-fé do consumidor, que acredita ser as “Lojas Americanas” a empresa que administra o cartão.
 Legitimidade passiva “ad causam” reconhecida. Desnecessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário. 
3. A loja ré não impugnou os fatos narrados na inicial, tampouco forneceu os documentos necessários comprobatórios da inexistência de relação jurídica que alegou. 
4. Cabe à loja tomar as providências necessárias, a fim de evitar a prática de fraude por terceiro.  
5. Configurada a deficiência do serviço, que não fornece a segurança esperada pelo consumidor, impositiva a declaração de inexistência da dívida.
(70042512681 RS , Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Data de Julgamento: 22/06/2011, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/06/2011)(Destaquei)


A negativação do nome junto aos cadastros de inadimplentes, sem nada dever, é suficiente para caracterizar prejuízo moral indenizável, uma vez que isso, por si só, provoca problemas na vida das pessoas. Tal situação não exige provas, por ser o denominado dano moral puro ("in re ipsa"), e configurar sofrimento injusto causado no dia-a-dia das pessoas.


Tais decisões são benéficas porque obrigam as Instituições Financeiras a desenvolver mecanismos mais sólidos de segurança que trarão mais tranquilidade tanto para as próprias Instituições quanto às demais pessoas que podem acabar sendo vítimas desse golpe, bem como podem desencorajar a prática dos fraudadores.

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STJ decide que Plano de Saúde não pode fixar limite de despesa hospitalar

 O STJ, no julgamento do RESP Nº 735.750 - SP (2005/0047714-2), decidiu que  é abusiva a cláusula contratual de seguro de saúde que estabelece limitação de valor para o custeio de despesas com tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar - decisões do primeiro e segundo graus, no presente caso, já haviam considerado que tal cláusula não era abusiva por estar disposta de forma clara no contrato.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a cláusula que estabelecia um limite monetário para despesas hospitalares era abusiva,  principalmente, por estabelecer montante muito reduzido, R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), incompatível com o próprio objeto do contrato de plano de saúde, consideradas as normais expectativas de custo dos serviços médico-hospitalares:

“Esse valor é sabidamente ínfimo quando se fala em internação em unidade de terapia intensiva (UTI), conforme ocorreu no caso em exame”

Ainda sobre a abusividade da cláusula que estabelece limite monetário para despesas hospitalares temos o seguinte trecho do acórdão:

"... entende-se configurado o caráter abusivo da referida cláusula contratual por estabelecer limitação de valor para o custeio de tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar de segurado e beneficiários, em montante por demais reduzido, incompatível com o próprio objeto do contrato de plano de saúde, consideradas as normais expectativas de custo dos serviços médico-hospitalares supostamente cobertos pela apólice. Então, a pessoa é levada a pensar que está segurada, que tem um plano de saúde para proteção da família, mas, na realidade, não está, pois o valor limite da apólice nem se aproxima dos custos normais médios de uma internação em hospital. "

Segundo o acórdão, por estarmos tratando da saúde humana, é inviável a fixação de um valor monetário determinado, pois impossível tratar do caso  como acontece com o seguro de bens materiais:

“Não há como mensurar previamente o montante máximo a ser despendido com a recuperação da saúde de uma pessoa enferma, como se faz, por exemplo, facilmente até, com o conserto de um carro”

Segundo o relator, tal prática, a limitação de prazo, valor máximo e quantidade na cobertura de internações simples e em centro de terapia intensiva, já era vedada pela Lei 9.656/98, que estabelecia as regras dos planos privados de assistência à saúde, vigente à época do ocorrido.

Assim,  observando os princípios da função social dos contratos, da boa-fé objetiva e da proteção à dignidade humana”, a Quarta Turma reconheceu a nulidade da já comentada cláusula contratual, conforme podemos observar na ementa do acórdão:

CIVIL. CONSUMIDOR. SEGURO. APÓLICE DE PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA ABUSIVA. LIMITAÇÃO DO VALOR DE COBERTURA DO TRATAMENTO. NULIDADE DECRETADA. DANOS MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. É abusiva a cláusula contratual de seguro de saúde que estabelece limitação de valor para o custeio de despesas com tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar.
2. O sistema normativo vigente permite às seguradoras fazer constar da apólice de plano de saúde privado cláusulas limitativas de riscos adicionais relacionados com o objeto da contratação, de modo a responder pelos riscos somente na extensão contratada. Essas cláusulas meramente limitativas de riscos extensivos ou adicionais relacionados com o objeto do contrato não se confundem, porém, com cláusulas que visam afastar a responsabilidade da seguradora pelo próprio objeto nuclear da contratação, as quais são abusivas.
3. Na espécie, a seguradora assumiu o risco de cobrir o tratamento da moléstia que acometeu a segurada. Todavia, por meio de cláusula limitativa e abusiva, reduziu os efeitos jurídicos dessa cobertura, ao estabelecer um valor máximo para as despesas hospitalares, tornando, assim, inócuo o próprio objeto do contrato.
4. A cláusula em discussão não é meramente limitativa de extensão de risco, mas abusiva, porque excludente da própria essência do risco assumido, devendo ser decretada sua nulidade.
5. É de rigor o provimento do recurso especial, com a procedência da ação e a improcedência da reconvenção, o que implica a condenação da seguradora ao pagamento das mencionadas despesas médico-hospitalares, a título de danos materiais, e dos danos morais decorrentes da injusta e abusiva recusa de cobertura securitária, que causa aflição ao segurado.
6. Recurso especial provido.

(RESP Nº 735.750 - SP (2005/0047714-2). Relator: Ministro Raul Araújo. Quarta Turma. DJE 16/02/2012) (Destaquei)

Vale ressaltar que, segundo o próprio acórdão, nem todas as cláusulas limitadoras existentes nos contratos de plano de saúde são abusivas, vejamos:

"É certo que o sistema normativo vigente permite que as seguradoras, as empresas de medicina de grupo e as cooperativas médicas façam constar da apólice de plano de saúde privado cláusulas limitativas de riscos adicionais relacionados com o objeto da contratação, de modo que somente responderão pelos riscos na extensão prevista no contrato. A operadora do plano de saúde pode entender que determinados riscos, por sua extensão (p. ex.: transporte aéreo em UTI; internação em apartamento individual no hospital; livre escolha de hospital e outros), são capazes de comprometer o equilíbrio da mutualidade, excluindo-os, portanto, da cobertura securitária. Essa autorização à inclusão de cláusulas limitativas encontra respaldo na própria autonomia contratual e nos arts. 757 e 760 do Código Civil de 2002 - art. 1.434 do Código Civil de 1916 - e no art. 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, que apenas faz exigência de que sejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão pelo consumidor.
Essas cláusulas meramente limitativas de riscos extensivos ou adicionais relacionados com o objeto do contrato não se confundem com cláusulas tidas por abusivas, as quais visam afastar a responsabilidade da seguradora pelo próprio objeto nuclear da contratação. Enquanto as primeiras, admitidas por lei, dizem respeito à possibilidade de a operadora de plano de saúde excluir de sua cobertura determinados riscos relacionados ao objeto contratado na sua extensão, as segundas representam a exclusão ou restrição criada pela operadora para esquivar-se do cumprimento da obrigação em si regularmente assumida. Nesta hipótese, a seguradora, a despeito de, por exemplo, cobrir determinado tratamento (obrigação assumida), cria limitações outras que reduzem os efeitos práticos daquela cobertura. É o que ocorre na criação de restrição de tempo para internação e de limite de valor de custos hospitalares para cobertura, máxime quando o valor-limite é irrisório, como acontece na hipótese."

O Superior Tribunal de Justiça considerou ainda que no presente caso estavam configurados os danos materiais e morais. Foi destacado, contudo, que a morte da segurada não foi decorrente dessa recusa de prestação por parte do plano de saúde, visto que o tratamento teve continuidade por força de decisão liminar. 

A condenação aos danos materiais foi deduzida das despesas do tratamento, visto que, em razão de liminar, o plano de saúde teve que arcar com tais despesas, bem como porque a família da segurada não demonstrou ter efetuado gastos com o tratamento.

Quanto ao dano moral, o relator destacou que a jurisprudência do STJ considera que o mero inadimplemento contratual não gera danos morais. Contudo, foi reafirmado o atual posicionamento do Tribunal em reconhecer o dano moral quando houver injusta e abusiva recusa de cobertura pela operadora de saúde, extrapolando o mero aborrecimento. 

Assim,  no caso analisado, os ministros entenderam que houve dano moral pela aflição causada à segurada, conforme podemos ver no seguinte trecho do acórdão:

"No caso em exame, conforme longamente explicitado, houve dano moral decorrente da cláusula considerada abusiva e da recusa da cobertura securitária pela operadora do plano de saúde, no momento em que a segurada, acometida de doença grave, que a levaria a estado terminal, necessitava dar prosseguimento a sua internação em UTI e ao tratamento médico-hospitalar adequado. Entende-se, pois, configurado o dano moral, pela aflição causada à enferma." 

O valor foi fixado como indenização por dano moral foi de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)  com a incidência de correção monetária,  e de juros moratórios de 0,5% ao mês até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 e de 1% ao mês a partir de então, computados desde a citação. 

Entendo que a decisão do STJ foi muito importante, pois protege os consumidores de armadilhas. Muitos são aqueles que procuram contratar um plano de saúde para garantir maior proteção para si e para a sua família, mas, quando mais precisam do plano, descobrem que o mesmo é eivado de limitações abusivas que praticamente impedem que ele seja utilizado para o fim contratado.

Fonte: Página do STJ - disponível em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104788

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STJ: Responsabilidade Civil do Fabricante de Bebida Alcoólica em Relação aos Dependentes

Esta notícia foi extraída do Informativo N° 488 do STJ, que publicou decisão do Tribunal em Recurso Especial (REsp 1.261.943-SP, julgado em 22/11/2011), que teve como relator o Ministro Massami Uyeda, originário de ação indenizatória por danos morais e materiais promovida pelo recorrido em desfavor da recorrente, companhia de bebidas ao fundamento de que, ao consumir, por diversos anos, conhecida marca de cachaça, tornou-se alcoólatra, circunstância que motivou a degradação de sua vida pessoal e profissional, vindo a falecer no curso da ação.

Na referida ação indenizatória o recorrido sustentou que a publicidade do produto da recorrente violou as disposições do CDC, notadamente quanto à correta informação sobre os malefícios decorrentes do uso de bebida alcoólica.

Na citada ação o juiz antecipou o exame da controvérsia e julgou improcedente o pedido. Interposto recurso de apelação, o tribunal de origem, por maioria de votos, deu-lhe provimento, ao reconhecer cerceamento de defesa e, ato contínuo, anulou a sentença, determinando, por conseguinte, a produção de prova técnica médica concernente à comprovação da dependência química do recorrido.

Contudo. Tal decisão foi reformada em sede de Recurso Especial.

Foi dado provimento ao Recurso Especial interposto pela Fabricante de Bebida Alcoólica sob o argumento de que embora notórios os malefícios do consumo excessivo de bebidas alcoólicas, tal atividade é exercida dentro da legalidade, adaptando-se às recomendações da Lei n. 9.294/1996, que modificou a forma de oferecimento ao mercado consumidor de bebidas alcoólicas e não alcoólicas, ao determinar, quanto às primeiras, a necessidade de ressalva sobre os riscos do consumo exagerado do produto. 

Ainda segundo a Turma, aquele que, por livre e espontânea vontade, inicia-se no consumo de bebidas alcoólicas, propagando tal hábito durante certo período de tempo, não pode, doravante, pretender atribuir responsabilidade de sua conduta ao fabricante do produto, que exerce atividade lícita e regulamentada pelo poder público. Assim, decidiu que o tribunal a quo não poderia reconhecer de ofício o cerceamento de defesa sem a prévia manifestação da parte interessada no recurso de apelação.

Tal acórdão citou como precedente decisão ´proferida no REsp 886.347-RS, DJe 8/6/2010, cuja ementa do acórdão podemos ver abaixo:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. FUMANTE. EXERCÍCIO DO LIVRE-ARBÍTRIO. RUPTURA DO NEXO DE CAUSALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA.

1. Tendo o Tribunal a quo apreciado, com a devida clareza, toda a matéria relevante para a apreciação e julgamento do recurso, não há falar em violação ao art. 535 I e II do Código de Processo Civil.535IIICódigo de Processo Civil

2. É incontroverso nos autos que o Autor começou a fumar nos idos de 1.988, mesmo ano em que as advertências contra os malefícios provocados pelo fumo passaram a ser veiculadas nos maços de cigarro.

3. Tal fato, por si só, afasta as alegações do Recorrido acerca do desconhecimento dos malefícios causados pelo hábito de fumar, pois, mesmo assim, com as advertências, explicitamente estampadas nos maços, Miguel Eduardo optou por adquirir, espontaneamente, o hábito de fumar, valendo-se de seu livre-arbítrio.

4. Por outro lado, o laudo pericial é explícito ao afirmar que não pode comprovar a relação entre o tabagismo do Autor e o surgimento da Tromboangeíte Obliterante.

5. Assim sendo, rompido o nexo de causalidade da obrigação de indenizar, não há falar-se em direito à percepção de indenização por danos morais.

6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(886347 RS 2006/0159544-9, Relator: Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), Data de Julgamento: 25/05/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/06/2010) (Destaquei)

 

No relatório do acórdão acima foram traçadas considerações muito interessantes a respeito do livre arbítrio como excludente da responsabilidade, que podem ser aplicadas tanto aos fabricantes de cigarro quanto aos fabricantes de bebidas alcoólicas.Vejamos:

"O livre-arbítrio determina a possibilidade de escolher entre o bem e o mal, o certo e o errado; e não deve ser confundido com a liberdade, que nada mais é do que o bom uso do livre-arbítrio.

Trata-se, pois, de uma capacidade humana que permite apreciar os valores e as conseqüências das diversas possibilidades resultantes de sua vontade, dos seus atos ou ações, razão pela o homem responde por tais conseqüências.

...

Penso que atos como fumar, beber, consumir produtos altamente calóricos, com altas doses de açúcar, sódio ou gorduras, ou, ainda, praticar esportes radicais é escolha individual, se dá no exercício da liberdade protegida constitucionalmente. O homem médio não ignora os riscos que cada um desses exemplos possui, opta por fazê-los por sua livre e espontânea vontade, devendo arcar com os riscos inerentes às suas opções. 

Nesse caso concreto, afastar a excludente de responsabilidade, em razão do exercício do livre-arbítrio, equivale, data maxima venia, a responsabilizar um restaurante especializado na comercialização de "fast food", na hipótese de um cliente que seja portador de obesidade mórbida e/ou diabete, simplesmente porque aquela pessoa tem o hábito de fazer suas refeições naquele estabelecimento, mesmo sabendo dos riscos atrelados ao tipo de comida ali servida.

Assim sendo, entendo que deve ser afastado o nexo de causalidade entre os possíveis danos do cigarro e a falta de conhecimento do Autor quanto aos males do fumo, porque não há defeito de informação sobre os riscos à saúde, a publicidade não é enganosa ou abusiva, o cigarro é um produto perigoso e não defeituoso e por fim, especialmente porque o Recorrido, no uso de seu livre-arbítrio, submeteu-se, conscientemente , a um risco que poderia ser evitado, se ele tivesse optado não começar a fumar ou deixar de fumar, a partir do momento em que adoeceu."

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STJ: A cláusula penal, ainda que redigida em favor de apenas uma das partes, aplica-se indistintamente aos contratantes nos contratos bilaterias, onerosos e comutativos

De acordo com Flávio Tartuce, "A cláusula penal é conceituada como sendo a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido"(TARTUCE, Flávio, Direito Civil - Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. Editora Método. São Paulo, 2010. p. 247).

Ocorre que, em alguns contratos a cláusula penal é redigida apenas em favor de um dos contratantes, de modo que, em tese, apenas um deles estaria sujeito a ela caso viesse a descumprir a sua parte no ajuste.

No julgamento do Recurso Especial 1.119.740-RJ, publicado no Informativo n° 0484, o STJ decidiu que nos contratos onerosos, bilaterais e comutativos, a cláusula penal, ainda que redigida em favor de apenas uma das partes, aplica-se indistintamenta a todos os contratantes.

Antes de seguir comentando a decisão do STJ vamos definir o que são contratos bilaterais, comutativos e onerosos.

Dizemos que contratos são bilaterais (sinalagmáticos) quando trazem o sinalagma, a dependência recíproca de obrigações, cada um dos contraentes é reciprocamente credor e devedor.

Contratos comutativos, em geral, são aqueles onde existe uma equivalencia entre as prestações, de modo que os contraentes podem antever o que receberão em troca da prestações que realizarem. Essa equivalência, contudo, não é absoluta, nao existe a necessidade de uma igualdade restrita entre as prestações.

Por fim, podemos definir contratos onerosos como sendo aqueles que trazem  benefícios para ambos os contraentes, visto que eles aceitam um determinado sacrifício patrimonial em troca de uma vantagem.

No Recurso Especial citado acima (RESP 1.119.740-RJ) a recorrente (promitente-compradora) buscou o recebimento de valor referente a cláusula penal em razão do inadimplemento do promitente-vendedor, atraso na entrega do imóvel. Ocorre que a cláusula  penal fora firmada em favor apenas do promitente-vendedor, de modo que, por disposição contratual, apenas a promitente-compradora estava sujeita ao cumprimento da cláusula penal ante o inadimplemento de sua obrigação.

O STJ entendeu que, embora no contrato a cláusula penal fora firmada apenas em favor do promitente-vendedor, por se tratar de contrato bilateral, onde os contraentes tem direitos e deveres recíprocos, do inadimplemento contratual nasce o dever do inadimplente em ressarcir os prejuízos sofridos pelo outro contratante, ressarcimento que poderá se dar através de ação própria, ou simplesmente através do cumprimento de cláusula penal.

Vejamos a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL - CONTRATO BILATERAL, ONEROSO E COMUTATIVO - CLÁUSULA PENAL - EFEITOS PERANTE TODOS OS CONTRATANTES - REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM DEBEATOR
-NECESSIDADE - RECURSO PROVIDO.
1. A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes.
2. A cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal, cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar o quantum debeatur.
3. Recurso provido.
(REsp 1.119.740-RJ, Relator Ministro MASSAMI UYEDA. Terceira Turma. Data do Julgamento 27/09/2011)(Destaquei)

Vejamos agora trecho do acórdão que teve como relator o Ministro Massami UYEDA onde foi proferida a decisão cuja ementa vimos acima:

"In casu, está-se diante de um contrato de compra e venda de imóvel, no qual o promitente-comprador, ora recorrente, obrigou-se a pagar o preço e o promitente-vendedor a entregar o apartamento em determinado prazo. Sob a alegação de que o promitente-vendedor não teria entregue o imóvel no tempo aprazado, o promitente-comprador, ora recorrente, postula o pagamento da cláusula penal inserta no contrato de compra e venda, ainda que ela tenha sido redigida especificamente para o caso do seu inadimplemento.
Tecnicamente, verifica-se que se cuida de um contrato bilateral, em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, oneroso, pois traz vantagens para os contratantes, comutativo, ante a equivalência de prestações.
Nesse panorama, o descumprimento contratual implica no dever do inadimplente em indenizar os prejuízos causados ao outro contratante, ressarcimento este que será apurado, ou em ação própria, em que serão discutidas as perdas e danos, ou, simplesmente, pela cobrança da cláusula penal.
A cláusula penal, além de ser um reforço do vínculo obrigacional, é, também, uma pré-determinação das perdas e danos, caso algum dos contratantes deixe cumprir a sua parte da avença, tornando-se desnecessário perquirir-se o efetivo prejuízo sofrido.
Em síntese, o descumprimento contratual gera o dever de indenizar, que poderá ser aferido de duas formas: pela averiguação do efetivo prejuízo sofrido, ou pela execução da cláusula penal. Caracterizadas, portanto, as recíprocas obrigações entabuladas pelas partes, não seria razoável, nem proporcional que, para uma delas o descumprimento contratual seguisse a cláusula previamente redigida na avença, de execução mais simples, e, para o outro, caminho diverso, de execução mais complexa. Entender-se de forma diversa é o mesmo que tratar os iguais, desigualmente, pois enquanto no descumprimento por parte do promitente-comprador já estaria definido o quantum indenizatório, sem a possibilidade de quaisquer discussão, o inadimplemento do promitente-vendedor daria azo a discussões acerca do efetivo prejuízo sofrido pelo comprador."

Dessa forma, vimos que nos contratos onerosos, bilaterais e comutativos a cláusula penal, ainda que redigida apenas em favor de apenas um dos contraentes, é aplicada a ambos. Contudo, essa cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal.

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STF decide, por unânimidade, que o exame da OAB é constitucional.

O STF colocou fim a uma polêmica que vinha se arrastando por bastante tempo. O Supremo Tribunal Federal Deciciu hoje que o exame da OAB é constitucional.

O voto do ministro Marco Aurélio, relator do caso, foi bastante elogiado pelos demais ministros. Chamou a atenção o voto do Ministro Fux que disse que a forma como o exame é aplicado hoje é uma falha que poderá acarretar no futuro "a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do exame da OAB".

Veja agora a íntegra da matéria, disponibilizada na página do STF através do endereço http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=192411

"A exigência de aprovação prévia em exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que bacharéis em direito possam exercer a advocacia foi considerada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Por unanimidade, os ministros negaram provimento ao Recurso Extraordinário (RE 603583) que questionava a obrigatoriedade do exame. Como o recurso teve repercussão geral reconhecida, a decisão nesse processo será aplicada a todos os demais que tenham pedido idêntico.

A votação acompanhou o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio, no sentido de que a prova, prevista na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), não viola qualquer dispositivo constitucional. Concluíram desta forma os demais ministros presentes à sessão: Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso.

O recurso foi proposto pelo bacharel João Antonio Volante, que colou grau em 2007, na Universidade Luterana do Brasil (Ulbra), localizada em Canoas, no Rio Grande do Sul. No RE, ele afirmava que o exame para inscrição na OAB seria inconstitucional, contrariando os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre exercício das profissões, entre outros.

Votos

O relator do caso, ministro Marco Aurélio, considerou que o dispositivo questionado do Estatuto da Advocacia não afronta a liberdade de ofício prevista no inciso XIII, artigo 5º, da Constituição Federal, conforme argumentava o bacharel em direito autor do recurso. Para o ministro, embora o referido comando constitucional impeça o Estado de opor qualquer tipo de embaraço ao direito dos cidadãos de obter habilitação para a prática profissional, quando o exercício de determinada profissão transcende os interesses individuais e implica riscos para a coletividade, “cabe limitar o acesso à profissão em função do interesse coletivo”. “O constituinte limitou as restrições de liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional”, afirmou o ministro Marco Aurélio, ao citar o próprio inciso XIII, artigo 5º, da Carta Magna, que prevê para o livre exercício profissional o respeito às qualificações estabelecidas em lei.

Primeiro a seguir o voto do relator, o ministro Luiz Fux apontou que o exame da OAB caminha para a inconstitucionalidade se não forem criadas formas de tornar sua organização mais pluralista. “Parece plenamente razoável que outros setores da comunidade jurídica passem a ter assento nas comissões de organização e nas bancas examinadoras do exame de Ordem, o que, aliás, tende a aperfeiçoar o certame, ao proporcionar visão mais pluralista da prática jurídica”, disse.

Para Fux, manter a elaboração e organização do exame somente nas mãos de integrantes da OAB pode suscitar questionamentos em relação à observância, pela entidade, de princípios democráticos e republicanos. “Cumpre à OAB atender às exigências constitucionais de legitimação democrática da sua atuação, que envolve, entre outros requisitos, a abertura de seus procedimentos à participação de outros seguimentos da sociedade”, reiterou. Para o ministro, a forma como o exame é produzido atualmente é uma “falha” que acarretará, no futuro, “a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do exame da OAB”.

Antes, porém, ele afirmou que o exame em si é a medida adequada à finalidade a que se destina, ou seja, a “aferição da qualificação técnica necessária ao exercício da advocacia em caráter preventivo, com vistas a evitar que a atuação do profissional inepto cause prejuízo à sociedade”. Luiz Fux ressaltou que o desempenho da advocacia por um indivíduo de formação deficiente pode causar prejuízo irreparável e custar a um indivíduo a sua liberdade, o imóvel em que reside ou a guarda de seus filhos.

“Por essas razões, existe justificação plausível para a prévia verificação da qualificação profissional do bacharel em direito para que possa exercer a advocacia. Sobreleva no caso interesse coletivo relevante na aferição da capacidade técnica do indivíduo que tenciona ingressar no exercício profissional das atividades privativas do advogado”, disse. Ele complementou que “fere o bom senso que se reconheça à OAB a existência de autorização constitucional unicamente para o controle a posteriori da inépcia profissional, restringindo sua atribuição nesse ponto a mera atividade sancionatória”.

Também acompanhando o relator, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha fez breves considerações sobre a matéria. Ela frisou que o exame da OAB atende plenamente a regra constitucional que condiciona a liberdade ao trabalho ao atendimento de qualificações profissionais estabelecidas em lei (inciso XIII do artigo 5º da Constituição). O Estatuto da Advocacia, acrescentou ela, foi produzido coerentemente com o que a sociedade, em um Estado democrático, exige da OAB. A ministra afirmou ainda que os provimentos previstos no Estatuto (parágrafo 1º do artigo 8º da Lei 8.906/94) são necessários para regulamentar os exames. “O provimento foi a fórmula encontrada para que a OAB pudesse, o tempo todo, garantir a atualidade da forma de qualificação a ser exigida”, disse.

Em seguida, o ministro Ricardo Lewandowski disse que se aplica ao caso a chamada “teoria dos poderes”, desenvolvida em 1819 na Suprema Corte norte-americana. Reza essa tese que, quando se confere a um órgão estatal determinadas competências, deve-se conferir-lhe, também, os meios para executá-las.

Em sintonia com essa teoria, portanto, conforme o ministro, o Estatuto da Ordem (Lei 8.906/94), com base no artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal, ao regular o exercício da advocacia, conferiu à OAB os poderes para que o fizesse mediante provimento.

No mesmo sentido, segundo ele, o artigo 44, inciso II, do Estatuto da Ordem é claro, ao atribuir à entidade a incumbência de “promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”.

Por seu turno, o ministro Ayres Britto destacou que o fato de haver, na Constituição Federal, 42 menções à advocacia, à OAB e ao Conselho Federal da OAB já marca a importância da advocacia em sua função de intermediária entre o cidadão e o Poder Público.

Ele citou, entre tais passagens constitucionais, o artigo 5º, inciso XIII, que dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Portanto, segundo  Ayres  Britto, o dispositivo faz uma mescla de liberdade com preocupação social, que é justamente o que ocorre com o exame contestado no RE, pois, segundo o ministro, ele é “uma salvaguarda social”.

O ministro ressaltou, também, o artigo 133 da CF,  uma vez que esse dispositivo estabelece que o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Também se manifestando pelo desprovimento do RE, o ministro Gilmar Mendes disse que a situação de reserva legal qualificada (o exame da OAB) tem uma justificativa plena de controle. No seu entender, tal controle não lesa o princípio da proporcionalidade, porque o exame contém abertura bastante flexível, permitindo aos candidatos participarem de três exames por ano.

Quanto às críticas sobre suposto descompasso entre o exame da OAB e os currículos das faculdades de direito, Gilmar Mendes disse acreditar que essa questão pode ser ajustada pela própria OAB, em articulação com o Ministério da Educação, se for o caso.

Para o decano da Corte, ministro Celso de Mello, é lícito ao Estado impor exigências com “requisitos mínimos” de capacidade, estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, que sejam condições para o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão. Segundo o ministro, as prerrogativas dos advogados traduzem meios essenciais destinados a proteger e amparar os “direitos e garantias” que o direito constitucional reconhece às pessoas.

Ainda de acordo com o ministro Celso de Mello, a legitimidade constitucional do exame da ordem é “plenamente justificada”, principalmente por razões de interesse social. Para o decano, os direitos e garantias individuais e coletivas poderão resultar frustrados se for permitido que pessoas “despojadas de qualificação profissional” e “destituídas de aptidão técnica” – que são requisitos “aferíveis, objetivamente pela prova de suficiência ministrada pela Ordem dos Advogados do Brasil" – exerçam a advocacia, finalizou o ministro, acompanhando integralmente o voto do relator.

Os ministros Dias Toffoli e Cezar Peluso acompanharam integralmente o voto do relator."