Quem paga mais do que deve tem direito à receber o excesso em dobro?

A resposta para a pergunta do título é: nem sempre. Podemos dizer que existem duas situações que permitem àquele que pagou de forma indevida receber o excesso em dobro, mas isso não é regra. Sobre isso vemos o comentário de Flávio Tartuce:

"Ao contrário do que alguns possam pensar, no caso do pagamento indevido não cabe repetição em dobro do valor pago. Na realidade, por meio da actio in rem verso poderá o prejudicado, em regra, pleitear o valor pago atualizado, acrescido de juros, custas, honorários advocatícios e despesas processuais. Havendo má-fé da outra parte, essa induz a culpa, cabendo ainda reparação por perdas e danos." (TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil - Volume Único, Editora Método, São Paulo, 2010. pag. 281)(Grifo nosso).

Como já disse, existem duas situações que permitem à pessoa pleitear o recebimento em dobro do valor pago indevidamente. A primeira ocorre quando somos demandados por dívida já paga, no todo ou em parte, sem que o credor tenha ressalvado o valor já pago, nos termos do artigo 940 do Código Cívil (CC):

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.(Grifo Nosso)

A segunda situação onde temos direito à receber em dobro o valor pago de forma indevida ocorre quanto estamos diante de uma relação de consumo, disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Correndo o risco de ser redundante, vou definir relação de consumo como aquela que tem um consumidor em um de seus pólos. Sendo que consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, conforme podemos ver:

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

O CDC define no parágrafo único do artigo 42 quando o consumidor terá direito à receber em dobro o valor pago indevidamente, vejamos:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.(Grifo Nosso)

Dessa forma, a cobrança indevida e o pagamento da mesma são os requisitos para que o devedor tenha direito a receber em dobro pelo que pagou em excesso.

Vale ressaltar que, a mera cobrança indevida não dá direito ao recebimento do valor em dobro. É preciso para tal a realização do pagamento excessivo. Nesse sentido se manifestou Rizzatto Nunes:

"... a lei não pune a simples cobrança (com a exceções que na sequência exporemos). Diz que ainda a necessidade de que o consumidor tenha pago.

Isto é, para ter direito à repetir o dobro, é preciso que a cobrança seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor." ( NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. Saraiva, 2007. p. 546)

Assim, uma vez ocorrendo cobrança indevida e pagamento indevido referente a esta cobrança os valores indevidos pagos serão restituídos em dobro. A jurisprudência nacional segue pacificamente este entendimento:
 

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA -REQUERIMENTO UNILATERAL DE RESCISÃO CONTRATUAL CONCESSIONÁRIA QUE AFIRMA NÃO TER SIDO SEGUIDO O PROCEDIMENTO CORRETO, RAZÃO PELA QUAL A AVENÇA PERDUROU E, PORTANTO, O DÉBITO TAMBÉM - INOCORRÊNCIA -APELANTE QUE CONFESSA TER A AUTORA ENTRADO EM CONTATO TELEFÔNICO PARA ESSA FINALIDADE, O QUE EVIDENCIA A SUA OPOSIÇÃO INJUSTIFICADA EM CANCELAR AS LINHAS \ TELEFÔNICAS - FATURAS POSTERIORES QUE SÃO, DESSA FORMA,INEXIGÍVEIS - RECURSO IMPROVIDO.C.C.
(1370340720068260002 SP 0137034-07.2006.8.26.0002, Relator: Francisco Thomaz, Data de Julgamento: 16/03/2011, 29ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/03/2011)
 

Apelação. Ação de rescisão contratual, c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais. Evidências quanto à falha na prestação dos serviços. Serviços vendidos à autora e posterior reconhecimento pela ré de que havia falhas na prestação dos serviços na região da residência da requerente.Negativação indevida. Danos morais configurados. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ora reproduzidos (art. 252 do RITJSP).Precedentes do STJ e STF. Apelo a que se nega provimento.c.c
(1972433120098260100 SP 0197243-31.2009.8.26.0100, Relator: Pereira Calças, Data de Julgamento: 29/06/2011, 29ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/07/2011)

Vale lembrar que o pedido de repetição em dobro do valor pago indevidamente não exclui o direito de pleitear indenização por danos morais:

CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDENIZATÓRIA. PEDIDO DE CANCELAMENTO DE LINHA TELEFÔNICA. CONTINUIDADE DE COBRANÇAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DO SERVIÇO PELO AUTOR, APÓS O PEDIDO DE CANCELAMENTO ALEGADO. DÉBITO INEXISTENTE. DEVER DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE. DANO MORAL OCORRENTE. CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO DO INSTITUTO. QUANTITATIVO INDENIZATÓRIO MANTIDO.
...
3. No que tange aos danos morais, estão confirmados não só como forma de reparação pela desconsideração com o consumidor, que se viu surpreendido com a cobrança de serviço já cancelado, mas também e, principalmente, pelo caráter punitivo e pedagógico que integra este tipo de reparação.
...
(71002894939 RS , Relator: Afif Jorge Simões Neto, Data de Julgamento: 06/07/2011, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/07/2011)(Grifo Nosso)

Assim, como demonstrado, teremos o direito à receber em dobro o valor pago indevidamente quando da hipótese do artigo 940 do CC, já descrita, ou quando estivermos tratando de uma relação de consumo, conforme disciplina o artigo 42 do CDC.
 

É bom lembrar que, ainda que o credor alegue engano justificável, hipótese presente no final do artigo 42 do CDC, será devido ao consumidor a restituição do valor pago em excesso, só que de forma simples, não em dobro.
 

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A condição de segurado do INSS pode ser mantida, independente de contribuições, em caso de surgimento de doença incapacitante.

A condição de segurado do INSS é requisito para a concessação de benefícios junto ao INSS.

Nesse post veremos que a pessoa acometida por uma doença incapacitante pode manter a condição de segurado do INSS, independente do recolhimento de contribuições previdenciárias.

Em geral, para que mantenhamos a nossa condição de segurado do INSS é necessário o recolhimento das contribuições ao referido Instituto.

A lei 8.213/91 trouxe situações em que essa condição de segurado será mantida mesmo sem o recolhimento das contribuições. Esse período, onde a pessoa mantém a sua qualidade de segurado, mesmo sem verter contribuições para a previdência social, é denominado pela doutrina como período de graça.

O artigo 15 da lei 8.213/91 traz as situações em que o antigo contribuinte estará no período de graça:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
 

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

...

Durante o período de graça, segundo inteligência do §3º do mesmo artigo 15, o antigo contribuinte conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social, ou seja, ele continua como segurado.

Muito embora o INSS alegue por diversas vezes que as possibilidades de manutenção da qualidade de segurado independente de contribuição são apenas aquelas apresentadas no Art. 15 da lei 8.213/91, a jurisprudência nacional já firmou entendimento de que a ocorrência de moléstia grave incapacitante evita a perda da qualidade de segurado.

Tal entendimento jurisprudencial tem como base o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que protege aquele que está incapacitado de contribuir para a previdência social. Também é fundamento para essa decisão dos nossos tribunais o art. 1° da lei 8.213 que diz:

Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.

Ora, aquele que está acometido de uma doença grave e incapacitante, não está desempregado por opção, mas sim por um motivo maior, que vai além da sua vontade. Tendo em vista tal situação, os nossos tribunais tem provido uma maior proteção às pessoas nesta situação, mantendo a sua condição de segurados quando acometidos por moléstia incapacitante, mesmo estando no período de graça.

Os seguintes julgados são exemplos dessa posição defendida por nossos tribunais, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de que o trabalhador que deixa de contribuir para a Previdência Social em razão de estar incapacitado para o trabalho não perde a qualidade de segurado.

2. Agravo regimental improvido.
(985147 RS 2007/0212459-3, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 28/09/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/10/2010)

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. INCAPACIDADE LABORATIVA. AUXÍLIO-DOENÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO.
1. Considera-se preservada a qualidade de segurado quando demonstrado que a falecida não contribuiu para a Previdência após o período em que gozava do chamado período de graça por estar impedida de trabalhar, em face de possuir doença incapacitante. 

2. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários, que se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 

3. Em se tratando de pedido de pagamento de auxílio-doença feito pelos sucessores, sem que tenha sido anteriormente requerido administrativamente pela falecida, é de ser reconhecida a ilegitimidade ativa. 

4. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser deferida a antecipação da tutela requerida."
(1132572 , Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Publicação: DJ 30/03/2011)

"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Considera-se preservada a qualidade de segurado quando demonstrado que o falecido não contribuiu para a Previdência após o período em que gozava do chamado período de graça por estar impedido de trabalhar, em face de possuir doença incapacitante.
2. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu
deferimento.
3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo)."
(1179170 , Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Publicação: DJ 22/02/2011)

Vale ressaltar que a doença grave incapacitante deve acontecer enquanto a pessoa ainda for segurado do INSS. Assim, mesmo já estando no período de graça, se a pessoa for acometida por moléstia grave incapacitante a sua qualidade de segurado será preservada.

Caso a pessoa seja acometida por doença grave e incapacitante após a perda da qualidade de segurado, ela não terá direito à preservação desta qualidade. A jurisprudência nacional já se manifestou nesse sentido, senão vejamos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REMESSA OFICIAL IRREGULAR. INOVAÇÃO À LIDE. PRECLUSÃO. PERDA DE QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO POR DEZESSETE MESES ANTES DO EVENTO INCAPACITANTE.

1. A argumentação relativa à irregularidade da remessa oficial constitui evidente inovação à lide, porquanto não arguida em momento anterior e oportuno, operando-se, assim, a preclusão.

2. À época do surgimento da incapacidade o segurado havia deixado de contribuir por dezessete meses, isto é, quando já findo o período de graça previsto no art. 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(1184580 SC 2010/0040825-7, Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Julgamento: 22/02/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2011)

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE LABORATIVA.
1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários, que se preenchidos, ensejam o seu deferimento;
2. Considera-se preservada a qualidade de segurado quando demonstrado que o de cujus não contribuiu para a Previdência após o período em que gozava do chamado período de graça por estar impedido de trabalhar, em face de possuir doença incapacitante;
3. Compulsando os autos, verifica-se que o falecido não detinha a qualidade de segurado à época do óbito visto não haver provas documentais suficientes de sua incapacidade em virtude de doença;
4. Inverte-se o ônus da sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 415,00, suspendendo (quatrocentos e quinze reais) a exigibilidade desse encargo por ser beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita;
5. Apelação e remessa oficial providas."(Fl. 74). No recurso especial, o autor alega a violação pelo v. acórdão impugnado ao disposto nos arts. 15, 16, 26 e 74, todos da Lei nº 8.213/91. Afirma que, não tendo de cujus, seu pai, perdido a qualidade de segurado, eis que acometido de doença crônica incapacitante , faz jus à (alcoolismo) pensão por morte.

(1105984 , Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Publicação: DJe 11/12/2009)

A prova da ocorrência da moléstia incapacitante na pessoa enquanto ainda segurada pelo INSS pode se dar através de atestados médicos que indiquem a existência da mesma, comprovantes de internação em razão da doença ou mesmo da comprovação de um nexo causal entre a causa da morte do indivíduo e a doença incapacitante alegada.

Nesse sentido, temos esse trecho de uma decisão do STJ que cita acordão  de tribunal que reformou sentença que concedeu pensão por morte, em razão da não comprovação da doença incapacitante do falecido enquanto segurado, vejamos:

"Diante do quadro acima exposto, imprescindível apurar se a incapacidade laborativa do falecido, tal como alegado pela demandante, remonta à época em que ainda detinha a qualidade de segurado. Para tanto, imprescindível a análise de provas que apontem a data do início da incapacidade laborativa.
Desse modo, preservada estaria sua qualidade de segurado se demonstrado que o de cujus não contribuiu para a Previdência desde aquela data por estar impedido de trabalhar, em face de possuir doença incapacitante.
O conjunto probatório extraído dos autos resume-se a 01 atestado médico, datado de 15/08/2006, fazendo referência ao prontuário do de cujus, onde estaria registrado o 'acompanhamento de saúde por alcoolismo', todavia sem informar a qual período tratava-se, e uma declaração atestando que o falecido esteve internado junto à Associação Missionária de Beneficência até o dia 04/02/2003, não sendo clara a data de entrada no referido estabelecimento.
Também poderia presumir-se a sua provável incapacidade para o labor, em razão de sua doença, pela causa morte atestada. Todavia não é possível estabelecer nexo causal direto, tendo em vista constar na certidão de óbito 'hemorragia intracraniana consecutiva à fratura de ossos do crânio por politraumatismo' (fl. 18).
Desse modo, não restando preenchidos os requisitos necessário para a concessão do benefício, merece reforma a sentença que julgou procedente o pedido de pensão por morte."

(1105984 , Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Publicação: DJe 11/12/2009)

Assim, a qualidade de segurado poderá ser mantida se sobrevier moléstia grave incapacitante à pessoa enquanto ainda segurada do INSS. Contudo, tal qualidade não será mantida se a doença ocorrer após a perda da qualidade de segurado.

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Quem já tem uma inscrição em cadastro de inadimplentes tem direito à indenização por danos morais no caso de nova inscrição indevida?

Agradecimento especial à Elenice Suassuna Vieira pelas sugestões para esse post!! :)

Saber se quem já tem uma inscrição no cadastro de inadimplentes tem direito à indenização por danos morais no caso de uma nova inscrição indevida é uma dúvida muito interessante.

O dano moral constitui uma lesão aos direitos da personalidade, presentes nos artigos 11 a 21 do Código Civil, sendo estes, todos aqueles direitos necessários à construção da personalidade e a sua inserção nas relações jurídicas.

A reparação em face do dano moral encontra, já no texto constitucional, em seu art. 5°, X, o seu fundamento:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A inscrição irregular de pessoa no cadastro de inadimplentes gera, em regra, independente de prova, o direito à indenização por danos morais, é o chamado dano in re ipsa.

O dano in re ipsa é o dano moral presumido, que não precisa ser provado (Veja também: O dano moral precisa ser provado pela vítima?). Assim, a inscrição irregular no cadastro de inadimplentes, ainda quando se tratando de inscrição de pessoa jurídica, é um exemplo de dano moral presumido.

Abaixo algumas decisões do STJ nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CADASTRO DE INADIMPLENTES.INSCRIÇÃO INDEVIDA. DEVER DE INDENIZAR. PESSOA JURÍDICA. DANO IN REIPSA. PRESUNÇÃO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO.1 - Nos casos de protesto indevido de título ou inscrição irregularem cadastros de inadimplentes, o dano moral configura-se 'in reipsa', prescindindo de prova, ainda que a prejudicada seja pessoajurídica. Precedentes específicos.2 - Razoabilidade do quantum indenizatório arbitrado na origemrestabelecido pela decisão monocrática que deu provimento ao recursoespecial.3 - Agravo regimental desprovido.
(860704 DF 2006/0125222-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 12/04/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2011)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL.INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANOS MORAIS.COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. AGRAVODESPROVIDO.1. Nos casos de inscrição indevida em cadastros de inadimplentes odano moral se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova.Precedentes.2. Esta Corte, em casos que tais, tem fixado a indenização por danosmorais em valores equivalentes a até cinquenta salários mínimos.3. O valor arbitrado a título de reparação de danos morais estásujeito ao controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que sejairrisório ou exagerado, o que não ocorre no presente caso em quefixado em R$ 7.000,00.4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(1149294 SP 2009/0012706-4, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 10/05/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2011)

Como vimos, a regra geral, em tratando-se de inscrição irregular, é a concessão do dano moral, independente da produção de prova. Contudo, como disse, essa regra é geral, não é absoluta.

O STJ, através da súmula 385, já enunciou que, em caso de um inscrição preexistente no cadastro de devedores a pessoa não terá direito à indenização por danos morais no caso de uma inscrição irregular, apenas o seu cancelamento, senão vejamos:

Súmula 385: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

Dessa forma, a pessoa que já está inscrita de forma regular em cadastro de proteção ao crédito, ainda que vítima de uma nova inscrição irregular, não terá direito à indenização por danos morais, mas sim, apenas ao cancelamento da inscrição irregular.

Para o ministro Ari Pargendler, não é possível presumir que o consumidor tenha experimentado com a inscrição indevida qualquer sentimento vexatório ou humilhante anormal, porque a situação não lhe seria incomum. 

Tal súmula, contudo, gerou polêmica, uma vez que ela passa a presumir a inocorrência do dano moral ante uma determinada situação. Nesse sentido se expressou Flávio Tartuce:

 "A súmula merece críticas, eis que muitas vezes a pessoa pode ter uma dívida devida e ocorrer várias e sucessivas inscrições indevidas, o que geraria o dano moral. Assim, na opinião deste autor, a jurisprudência não deveria ter generalizado uma situação tão peculiar, simplesmente afastando o dano moral. Em suma, a súmula deveria ser cancelada."(TARTUCE, Flávio, Direito Civil, Volume 2. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. Editora Método, São Paulo, 2010).

Entretanto, mesmo diante de opiniões contrárias, como a do Iluste escritor, o STJ segue aplicando a súmula 385 em seus julgados, conforme vemos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.382.662 - SP (2011/0009821-3) RELATOR : MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) AGRAVANTE : PEDRO ALCÂNTARA ADVOGADO : FABIANE MENDES MESSIAS AZEVEDO E OUTRO (S) AGRAVADO : BV FINANCEIRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO ADVOGADO : ELIZETE APARECIDA DE OLIVEIRA SCATIGNA E OUTRO (S) DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por PEDRO ALCÂNTARA contra decisão denegatória de recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal. Alega, nas razões do recurso especial, violação aos artigos 927 e 186 do Código Civil, bem como dissídio jurisprudencial.É o breve relatório. DECIDO. A irresignação não merece prosperar. Com efeito, consolidou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sintetizada na Súmula 385, verbis: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. No caso em análise, ressalta-se a existência de outros protestos por inadimplência, conforme consignado no acórdão recorrido:"Contudo, razão não pode ser reconhecida ao apelado em relação ao pleito de reparação do dano moral. Isto porque a existência de apontamentos pretéritos em órgãos de proteção ao crédito, como ocorre com o apelado (fl. 58 e 64), desfaz a presunção de que a negativação posterior gerou abalo moral indenizável, conforme súmula 385, do C. Superior Tribunal de Justiça." Incide, portanto, a Súmula 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461/RS, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97). Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Intimem-se. Brasília-DF, 28 de fevereiro de 2011. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) Relator105IIIacConstituição Federal927186Código Civil Ag 135.461/RS
(1382662 , Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Publicação: DJ 10/03/2011)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.226.460 - RS (2010/0230660-0) RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR RECORRENTE : AILTON MARTINS ALVES ADVOGADO : FERNANDA MIGNONE E OUTRO (S) RECORRIDO : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF ADVOGADO : CLÓVIS KONFLANZ E OUTRO (S) DECISÃO Vistos. Trata-se de recurso especial interposto por Ailton Martins Alves com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, no qual se alega violação ao art 186 do Código Civil, além de dissídio jurisprudencial. Improsperável a irresignação. Com efeito, as instâncias ordinárias registraram a existência de outros registros do nome do autor em cadastro de inadimplência(e-STJ fl.87). Assim, não merece amparo a pretensão reformatória, eis que o acórdão objurgado se alinha com o posicionamento firmado na jurisprudência desta Corte Superior, nos termos da Súmula 385 do STJ, que assim dispõe, verbis:"Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento." Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial (art. 557, caput, do CPC). Publique-se. Brasília (DF), 25 de fevereiro de 2011. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Relator186Código Civil
(1226460 , Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Publicação: DJ 02/03/2011)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PROTESTO DEVIDO. REGISTRO. CANCELAMENTO. ÔNUS CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO PREEXISTENTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO CABIMENTO.1. Protesto legitimamente realizado em decorrência de dívida vencida e não paga, o que ensejou a inscrição do nome do devedor no SERASA. Persistência do nome do devedor no cadastro de inadimplente após o pagamento da dívida.2. Havendo outras inscrições legítimas contemporâneas, não cabe indenização por dano moral por manutenção de registro no SERASA após a quitação da dívida objeto do protesto (Enunciado 385 da súmula desta Corte).3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(656038 RS 2004/0054004-5, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 05/10/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2010)

Civil e Processual Civil. Recurso especial. Ação de compensação por danos morais. Alienação com garantia fiduciária. Dívida já quitada. Inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes. Necessidade de observância dos parâmetros estipulados pela jurisprudência do STJ. Existência de registros anteriores em cadastro de proteção ao crédito. Súmula 385/STJ. Ausência de pedido de afastamento da compensação por danos morais. Princípio da adstrição. Redução do valor da reparação.- Constatado o exagero do valor relativo à compensação de danos morais fixado nas instâncias ordinárias, é de rigor a sua redução, a fim de que ele se ajuste às peculiaridades fáticas do processo.- De acordo com o entendimento deste Tribunal expresso na Súmula 385/STJ, não cabe compensação por danos morais decorrentes de registro irregular em cadastro de proteção ao crédito, quando preexistente legítima inscrição.- Em respeito ao princípio da adstrição, não é possível o afastamento da compensação por danos morais se isso não foi objeto do recurso especial.- É possível a redução do valor fixado nas instâncias ordinárias para o valor pedido no recurso especial, quando a quantia se mostrar exorbitante e o entendimento deste Tribunal apontar para a inexistência de danos morais em situações análogas. Recurso especial provido.
(914683 SP 2007/0000928-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 20/10/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2009)

Assim, como vimos, já existindo uma inscrição regular no cadastro de proteção ao crédito, a pessoa não terá direito à indenização por danos morais ante a ocorrência de uma inscrição irregular, mas apenas ao cancelamento desta inscrição. Esta é, sem dúvida, uma exceção ao tratamento dado ao dano moral em casos de inscrição irregular, onde, em regra, é presumida a sua ocorrência.

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STF: Aprovado em concurso dentro do número de vagas tem direito à nomeação

Esse post foi baseado em notícia publicada na página do STF

Para o  STF, os aprovados em concurso público dentro do número de vagas tem direito à nomeação e não mera expectativa de direitos.

O STF negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 598099, onde o Estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação que a Administração tem de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas. A decisão de negar provimento ao recurso se deu por unanimidade de votos.

O relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que a Administração está vinculada ao número de vagas do edital, dizendo ainda que tal fato decorre do respeito à segurança jurídica. Nas palavras do relator:

"Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público"

Disse ainda o relator que a administração ao estabelecer um número de vagas gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas no edital.

Desta forma, a administração estaria vinculada ao número de vagas previstos no edital, cabendo margem de discricionariedade apenas quanto a momento da nomeação, nos limites do prazo de validade do concurso.

Segundo a decisão, apenas "situações excepcionalissimas" justificariam o desrespeito ao número de vagas estabelecido no edital, tais como:

 "Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível"

Nesta decisão merecem destaque as palavras do Ministro Marco Aurélio:

"O Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo"

Vale ressaltar que o STJ já havia se manifestado quanto ao fato de que os aprovados dentro do número de vagas tinham direito à nomeação e não mera expectativa de direitos, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo de ser nomeado e empossado no prazo de validade do certame.

STJ RMS 26447 / MS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA- DJe 13/10/2009.

Decisões como essa ajudam a moralizar a Administração Pública que, em algumas situações, faz uso dos concursos públicos como meio de aferir renda, pouco se importanto com a qualidade dos serviços prestados e com aqueles que acreditaram nas palavras do edital.

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=186382

Aposentado por invalidez tem direito à diferença de 9% se recebia auxílio doença quando já preenchia os requisitos da aposentadoria por invalidez

O direito ao recebimento da aposentadoria por invalidez está amparado em nossa Constituição no seu artigo 201, I. A nossa Carta Magna é bastante clara em garantir a aposentadoria àqueles incapacitados para as atividades trabalhistas, senão vejamos: 

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

A lei 8213/91, em seu art. 42, §1º, traz disposições mais específicas quanto aos requisitos  para a concessão da aposentadoria por invalidez: 

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§1º A concessão de aposentadoria por invalidez de8.213/91 dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

Como vimos, estão bem claros os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, são eles: que o beneficiário tenha cumprido a carência, que segundo o art. 25, I da lei 8.213/91 é de 12 meses de contribuição e que o requerente seja incapaz de praticar atividade que lhe garanta subsistência e não haja possibilidade de reabilitação para tal.

Contudo, ocorre que, não raras vezes, a pessoa procura o INSS, preenchendo os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por invalidez e ao invés disso recebe o auxílio-doença.

É bom lembrar que o recebimento do auxílio doença não é um requisito para a concessão da aposentadoria por invalidez, o próprio art. 42 diz que a aposentadoria por invalidez "será devida ao segurado em gozo do auxílio-doença ou não".

Não bastasse isso, é claro também o art. 43. da lei 8.213/91 a esse respeito:

Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.
§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida:

Ocorre que, enquanto a aposentadoria por invalidez consiste em uma renda mensal correspondente a 100% do salário benefício, a renda mensal conferida pelo auxílio doença é de 91% do salário benefício, sendo o salário benefício "o valor básico utilizado para cálculo da renda mensal dos benefícios de prestação continuada, inclusive os regidos por normas especiais, exceto o salário-família, a pensão por morte, o salário-maternidade e os demais benefícios de legislação especial".

Dessa forma, o segurado que já preenchia os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por invalidez e ao invés recebe o auxílio-doença, tem um prejuízo de 9% na sua renda mensal.

Felizmente, os tribunais tem se manifestado no sentido de que, se no momento da concessão do auxílio-doença o segurado já preenchia os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez ( principalmente ser portador de molestia irreversível que o incapacitava para o exercício de atividade que garanta o seu próprio sustento) terá direito ao recebimento da diferença de 9% entre renda mensal da aposentadoria por invalidez e a renda mensal do auxílio-doença, referente ao período em que recebeu auxílio-doença quando deveria ter percebido a aposentadoria por invalidez.

Podemos ver esse entendimento nos seguintes julgados:

Apelação provida”(TRF 5ª  R - AC 384934/PE – 3ª T - Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA - DJU 20.07.2006).“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, POR TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. RENDA MENSAL INICIAL. PERCENTUAL DE 100% DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. ART. 44 DA LEI Nº 8.213/91. DIFERENÇA DE 9% (NOVE POR CENTO), COMPREENDIDA ENTRE A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (28.03.03) E A DATA DA EFETIVA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (15.10.04). DIREITO. ATESTADO MÉDICO DATADO DE 07.11.01 (FLS. 39) COMPROVANDO A INCAPACIDADE DO AUTOR. EXISTÊNCIA.

- Considerando que a incapacidade foi comprovada em 07.11.01, portanto, em data anterior ao requerimento administrativo, cuja CID foi devidamente confirmado no atestado médico de fl. 74, datado de 01.09.04, o autor faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, devendo o INSS pagar a diferença de 9% (nove por cento), compreendida entre a data do requerimento administrativo (28.03.03) e a data da efetiva concessão da aposentadoria por invalidez (15.10.04).

- “A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.” Inteligência do art. 44 da Lei nº 8.213/91.

Apelação provida”

(TRF 5ª  R - AC 384934/PE – 3ª T - Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA - DJU 20.07.2006).

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA. ART 44 - LEI 8.213/91. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 - STJ .8.2131111. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no artigo 33 desta Lei (art. 44 da Lei 8.13/91).8.132. Considerando que o INSS no mês de janeiro de 2001 computou valor inferior a 100% do salário-de-benefício, e nos meses de fevereiro e abril do mesmo ano não considerou a diferença de 9% existente entre o valor efetivamente recebido pela embargada a título de auxílio doença, bem como aquele referente à aposentadoria por invalidez, deverá ser acolhido o cálculo apresentado pela exequente.3. Conforme entendimento desta Turma, nos embargos à execução julgados procedentes ou parcialmente procedentes, a verba honorária deverá ser fixada em 5% sobre o valor controvertido dos embargos, devidos somente até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do E. STJ.

(766 RS 2005.71.11.000766-0, Relator: HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/05/2010, QUINTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 31/05/2010)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA. ART 44 - LEI 8.213/91. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 - STJ .

1. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no artigo 33 desta Lei (art. 44 da Lei 8.13/91).
2. Considerando que o INSS no mês de janeiro de 2001 computou valor inferior a 100% do salário-de-benefício, e nos meses de fevereiro e abril do mesmo ano não considerou a diferença de 9% existente entre o valor efetivamente recebido pela embargada a título de auxílio doença, bem como aquele referente à aposentadoria por invalidez, deverá ser acolhido o cálculo apresentado pela exequente.
”(TRF 4ª  REGIÃO - 2005.71.11.000766-0/RS – 3ª T – Rel. JUIZ FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR. DIÁRIO ELETRÔNICO DA  4° REGIÃO  nº 295 DE 24/12/2007).

Assim,  o aposentado por invalidez que recebeu o auxílio-doença quando já reunia os requisitos necessários ao recebimento da aposentadoria por invalidez, entre eles, ser portador de uma doença irreversível e incapacitante para o trabalho, terá direito à diferença de 9% entre as prestações da aposentadoria por invalidez e o auxílio doença referentes ao período em que recebeu auxílio doença, quando já deveria receber a referida aposentadoria.

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