A responsabilidade dos Proprietários de Redes Sociais pelo dano moral decorrente de publicações ofensivas.

A Internet é algo extremamente importante na vida de muitas pessoas, é uma poderosa ferramenta não só para a realização de pesquisas, como também para a solução de tarefas do cotidiano.

Dentre os muitos serviços disponibilizados através da Internet, as redes sociais estão entre os mais populares.

As redes sociais permitem aos seus usuários criar perfis com informações pessoais e interagir com outras pessoas, que vão desde colegas de trabalho até totais estranhos, através de publicação de textos, fotos ou vídeos.

Ocorre que, muitas vezes, seja por não ter exata noção do alcance das mensagens publicadas ou, simplesmente, por uma questão de pura falta de educação, algumas pessoas se excedem no uso de seus perfis nas redes sociais e acabam postando mensagens, fotos ou videos ofensivos, usando as redes sociais como intrumento para ataques pessoais, ofendendo a moral dos atacados.

Diante disso, surge uma indagação. Que situações geram responsabilidade para os responsáveis pelas redes sociais em relação às mensagens ofensivas publicadas por seus usuários?

O STJ tem firmado posição de que  ausência de um controle preventivo  das mensagens postadas não responsabiliza os provedores das redes sociais por eventuais danos morais ocasionados no caso de material ofensivo.  Entre outros motivos porque esse controle não se trata de atividade intrínseca ao serviço prestado pelas redes sociais, logo a ausência de tal controle não torna o serviço defeituoso.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14 diz que o fornecedor de serviços responde pela prestação de serviços defeituosos, independente de culpa. Uma vez que o controle prévio não é atividade inerente ao serviço prestado pelas redes sociais, não há que se falar em defeito quanto ao serviço prestado no caso de sua ausência.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Para o STJ,  a exigência da realização de um controle prévio das mensagens publicadas representaria uma quebra do sigilo das correspondências e comunicações, portanto uma ofensa ao art. 5°, XII da Carta Magna. 

Ainda segundo o STJ, a exigência do controle prévio das publicações, além de inviabilizar os serviços prestados pelas redes sociais em razão da grande complexidade tecnológica que essa tarefa exige, também esbarra na enorme dificuldade existente em se delimitar os parâmetros necessários para a configuração de um possível dano moral. A delimitação do que venha a ser um dano moral é um requisito indispensável para a realização de um controle prévio.

Demonstrando esse posicionamento do STJ temos o seguinte acórdão:

CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER.REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.
1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90.
2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo “mediante remuneração”, contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.
4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.
5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.
6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo .
7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo que registra o número de protocolo (IP) na internet dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet.
8. Recurso especial provido.

(STJ: RECURSO ESPECIAL Nº 1.186.616 - MG (2010/0051226-3), Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, Publicado em: 31/08/2011)

Contudo, embora não possa ser responsabilizado pela ausência de controle prévio das informações publicadas, os provedores das redes sociais não podem se omitir de praticar certas ações, ou ter certos cuidados, sob pena de responder solidariamente com a pessoa que publicou o material ofensivo.

As redes sociais devem ter um mecanismo de notificação eficiente quanto a postagem de conteúdo nocivo, de modo que aquele que se sinta ofendido por alguma publicação possa, através desse mecanismo, informar ao provedor da rede social para que o material ofensivo seja retirado de forma urgente.

Outra ação que deve ser praticada é a identificação dos usuários que estão cadastrados na rede, de modo que estes possam ser localizados caso postem alguma mensagem ofensiva. A eficiência desse mecanismo de identificação deve ser analisada conforme o caso, entretanto, o STJ entende que o registro do "número de protocolo (IP) na internet dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet".

A respeito dessa posição do STJ temos o seguinte trecho do voto do acórdão citado acima:

"Do quanto exposto até aqui, conclui-se que não se pode considerar de risco a atividade desenvolvida pelos provedores de conteúdo, tampouco se pode ter por defeituosa a ausência de fiscalização prévia das informações inseridas por terceiros no site, inexistindo justificativa para a sua responsabilização objetiva pela veiculação de mensagens de teor ofensivo.
Por outro lado, ainda que, como visto, se possa exigir dos provedores um controle posterior, vinculado à sua efetiva ciência quanto à existência de mensagens de conteúdo ilícito, a medida se mostra insuficiente à garantia dos consumidores usuários da rede mundial de computadores, que continuam sem ter contra quem agir: não podem responsabilizar o provedor e não sabem quem foi o autor direto da ofensa.
Cabe, nesse ponto, frisar que a liberdade de manifestação do pensamento, assegurada pelo art. 5º, IV, da CF/88, não é irrestrita, sendo “vedado o anonimato”. Em outras palavras, qualquer um pode se expressar livremente, desde que se identifique.
Dessa forma, ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada."
(STJ: RECURSO ESPECIAL Nº 1.186.616 - MG (2010/0051226-3), Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, Publicado em: 31/08/2011)

Dessa forma, como vimos, a ausência de um controle prévio quanto ao material publicado não gera responsabilidade para os provedores das redes sociais caso  tal publicação ofenda determinada pessoa. Contudo, os proprietários das redes socias serão responsabilizados se não possuirem um mecanismo que permita a retirada urgente do conteúdo ofensivo, bem como, se não possuirem um cadastro de seus usuários que permita, ao menos razoavelmente, identificar os autores das mensagens ofensivas.

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São inexigíveis as contribuições do empregado doméstico, para fins de concessão de aposentadoria, anteriores à edição da Lei nº 5.859/72.

Nos termos da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, vemos em seu art. 1°, o conceito de empregado doméstico como sendo todo aquele que presta serviço de natureza continua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.

Até a edição da referida lei, os empregados domésticos contribuiam para a Previdência Social na condição de segurados facultativos.

Com a Lei 5.859/72, que regulamentou a profissão de empregados  domésticos, a categoria passou a contar com os benefícios da Previdência Social na condição de segurados obrigatórios, conforme podemos ver em seu art. 4°:

Art. 4º Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.

 A mesma disposição é encontrada na Lei 8.213/91, em seu art. 11, II:

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos;

Vale ressaltar que, uma vez na qualidade de segurados obrigatórios, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições dos empregados domésticos passou a ser do empregador.

O STJ firmou entendimento de que, uma vez que não existia exigência legal quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias antes da Lei 5.859/72, não se pode, hoje, exigir dos empregados domésticos o recolhimento das contribuições previdenciárias pretéritas, ou seja, anteriores a edição da citada lei.

Esse entendimento do STJ pode ser visto nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS 282/STF E 356/STF. EMPREGADO DOMÉSTICO. TEMPO EXERCIDO ANTES DA LEI Nº 5.859/72. RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA CORRESPONDENTE. DESNECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.2825.859

1. O requisito do prequestionamento pressupõe que o julgamento realizado pela Corte a quo tenha efetivamente abordado a tese jurídica veiculada nas razões do recurso que é submetido às instâncias Superiores, sob pena de incidência dos Enunciados 282 e 356 da Súmula do STF.

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que é desnecessária a exigência de contribuições pelo segurado doméstico, para fins de concessão de aposentadoria, no período anterior à edição da Lei nº 5.859/72, em virtude da ausência de previsão legal.5.859

3. Agravo regimental improvido.
(988830 RS 2007/0223784-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 31/08/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2010)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EMPREGADA DOMÉSTICA. PERÍODO ANTERIOR À LEI N. 5.859/72. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O dissenso interpretativo ensejador do conhecimento do recurso especial pela alínea c deve ser demonstrado conforme as exigências dos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255 do RISTJ. A mera transcrição de ementas mostra-se insuficiente para a comprovação do dissídio.
2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica quanto à impossibilidade de se exigir a indenização referente à contribuição previdenciária não recolhida quando se tratar de período anterior ao advento da Lei n. 5.859/72, tendo em vista que somente com a edição da referida lei é que se deu a regulamentação da atividade doméstica.
3. Agravo regimental improvido." 

(AgRg no REsp 1103970/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe
19/10/2009)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO. EMPREGADA DOMÉSTICA. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA PERÍODO ANTERIOR À LEI 5.859/72. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Cabe ao empregador, e não ao empregado doméstico, o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas. Precedentes do STJ.
2. "... o pedido de declaração de tempo de serviço, para comprovação de trabalho doméstico, cuja atividade tenha ocorrido antes da regulamentação desta profissão e da obrigatoriedade de sua filiação à Previdência Social, resulta, excepcionalmente, na dispensa à exigência de contribuições previdenciárias" (REsp 828.573/RS, Min. GILSON DIPP, DJ 9/5/06).
3. Agravo regimental improvido." 

(AgRg no REsp 931961/SP, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
29/04/2009, DJe 25/05/2009)

Assim, não é  possível a  exigência do recolhimento de contribuições previdenciárias pretéritas dos empregados domésticos, uma vez que inexistia, antes da Lei nº 5.859/72,previsão legal para tal cobrança. Como vimos, tal entendimento é sustentado pelo STJ.

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STJ: As despesas condominiais de imóvel adquirido em hasta pública, quando não mencionadas no edital, estão incluídas no valor da arrematação.

A alienação de bens em hasta pública é de grande importância para a efetividade do procedimento de execução de dívidas, tanto as provenientes de título judicial, quanto as de título extrajudicial.

É também fato que muitas pessoas enxergam na hasta pública a possibilidade de adquirir bens por um preço abaixo do valor de mercado, algumas vezes bem abaixo.

Dessa forma, tanto em razão da aceitação popular desse procedimento, quanto em razão da efetividade que o mesmo garante à execução de dívidas, não resta dúvida de que a venda em hasta pública deve ser norteada pela máxima transparência. Todos os ônus que acompanham o bem devem estar exatamente descritos no edital.

Ocorre que, não raras vezes, uma pessoa adquire um imóvel na praça, onde o edital não fazia menção a qualquer ônus, e tem uma ingrata surpresa ao descobrir que o imóvel está eivado de dividas condominiais - pessoalmente, já vi um caso de imóvel arrematado com 7 (SETE) anos de dívidas condominiais!!!!

Não bastasse a terrível descoberta por parte do arrematante, o ente responsável pela praça, muitas vezes, alega que, em razão da natureza propter rem da dívida condominial, esse encargo deverá ser suportado pelo próprio arrematante.

Podemos, de forma resumida, sem aprofundamento, definir obrigação propter rem como sendo aquela que acompanha a coisa, permanece atrelada a ela.

Esta situação é muito grave. Ela prejudica não só aquele que adquiriu o imóvel, visto que dificilmente iria adquiri-lo se soubesse que além do lance teria que pagar por uma série de dívidas ("secretas"), como também coloca em xeque a eficiência da hasta pública, uma vez que há o risco de criação de uma fama negativa que será resposável por afastar os interessados na aquisição de bens.

Felizmente, o STJ firmou posicionamento no sentido de que quando as dívidas condominiais não vieram expressas no edital da praça elas serão subrogadas no valor do lance.

Essa sábia decisão foi proferida no RECURSO ESPECIAL Nº 1.092.605 - SP (2008/0214562-8), que teve como relatora a Ministra NANCY ANDRIGHI e foi divulgada no Informativo Nº: 0479 que cobre o perído de 27 de junho a 1º de julho de 2011. Vejamos a Ementa do acórdão julgado em 28/06/2011:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO EM HASTA PUBLICA. DESPESAS CONDOMINIAIS ANTERIORES À AQUISIÇÃO DO IMÓVEL. DÍVIDA NÃO MENCIONADA NO EDITAL. SUB-ROGAÇÃO SOBRE O PRODUTO DA ARREMATAÇÃO. RESERVA DE VALORES.
1. As dívidas condominiais anteriores à alienação judicial – não havendo ressalvas no edital de praça – serão quitadas com o valor obtido com a alienação judicial do imóvel, podendo o arrematante pedir a reserva de parte desse valor para o pagamento das referidas dívidas.
2. Recurso especial provido.

Assim, quando não ressalvadas no Edital da praça, as dívidas condominiais anteriores à alienação judicial serão quitadas com o valor obtido na alienação judicial do imóvel. 

Tal decisão é muito importante por cobre a hasta pública com uma aura de transparência, que deixa o procedimento mais seguro para todos aqueles que dele participem, sobre tudo os potenciais arrematantes.

Vejamos trechos do Voto da Ministra NANCY ANDRIGHI no já citado acórdão:

"Embora a lei não tenha, expressamente, contemplado a possibilidade de o arrematante requerer a reserva de valores para o pagamento de débitos condominiais incidentes sobre o imóvel e não mencionados no edital de praça, uma visão lógico-sistemática do ordenamento jurídico conduz a essa conclusão.

(...)

Assim, se a unidade condominial for levada à hasta pública, o crédito do condomínio – não havendo ressalvas no edital de praça – deverá ser satisfeito com o produto da alienação judicial.

Ademais, a responsabilização do arrematante por eventuais encargos omitidos no ato Estatal – edital de praça – é incompatível com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

(...)

Sublinhe-se, ainda, por oportuno, que responsabilizar o arrematante pelo pagamento de débitos condominiais omitidos no edital de praça compromete a eficiência da tutela executiva, pois acarreta o descrédito da alienação em hasta pública, afastando o interesse de eventuais arrematantes em adquirir bens por meio de alienação judicial.
 

Cumpre ressaltar, por fim, que o entendimento acima exposto aplica-se também às hipóteses em que o arrematante é o exequente, pois não seria legítimo – tendo o ordenamento jurídico permitido a sua participação na hasta pública – conferir ao credor-arrematante uma posição jurídica mais desvantajosa pelo simples fato de ser o exequente."

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O empregado não pode ser penalizado pelo não-recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social

Para o recebimento de alguns benefícios por parte do INSS é necessário é necessário o cumprimento do chamado período de carência por parte do segurado.

O período de carência é o recolhimento de um número mínimo de contribuições para que determinado benefício seja pago ao beneficiário. A definição do que é o período de carência está presente na lei 8.213/91, em seu art. 24:

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

A lei 8.213/91 também define quais são os segurados obrigatórios da Previdência Social. Entre os segurados obrigatórios definidos na citada lei encontramos o empregado.

O artigo 11, I da lei 8213/91 elenca um rol de pessoas definidas como empregados. Entre todos os exemplos presentes no art. 11, I o mais famosos  é aquele diposto na alínea a:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

Uma característica não só dos empregados, presentes no art. 11, I, mas também dos empregados domésticos (art. 11, II) é que a responsabilidade pelo recolhimento de suas contribuições previdenciárias deve caber à empresa ou ao empregador doméstico, respectivamente.

Ocorre que, não raras vezes, o INSS nega a concessão de benefício aos seus segurados sob o argumento de que o empregador não efetuou o devido recolhimento das contribuições.

Ora, o empregado presta o seu serviço e quando, por algum motivo, necessita receber determinado benefício recebe uma negativa sob a alegação de que o seu empregador não fez o devido recolhimento das contribuições.

Essa postura adotada pelo INSS trata, simplesmente, de atribuir ao empregado a culpa pelo não recolhimento dos benefícios por parte do empregador e a culpa pelo próprio INSS não ter realizado a devida fiscalização quanto ao recolhimento dos benefícios.

Felizmente, a jurisprudência nacional tem se posicionado de forma contrária a esta conduta absurda do INSS, determinando, de forma pacífica, que o empregado não pode ser penalizado pela omissão da empresa no recolhimento das contribuições, senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO À ÉPOCA DO ÓBITO. MANTIDA A QUALIDADE DE SEGURADO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA.

I- A questão central colocada nos autos restringe-se em saber se o segurado detinha qualidade de segurado à época do óbito, não havendo dúvidas quanto à qualidade de dependentes de sua esposa e filhos, nos termos do art. 16, inciso I e § 4º, da Lei nº 8.213/91.8.213

II- Resta mantida a qualidade de segurado do instituidor da pensão, uma vez comprovado o seu vínculo empregatício com a empresa Biosul Química Indústria e Comércio Ltda, no período entre 01/06/2006 e a data do óbito (01/10/2006), eis que há farta documentação nos autos: CTPS (fls.21); depoimento pessoal do representante legal da empresa (fls.194) que ratifica o vínculo empregatício do instituidor do benefício; depoimento pessoal da primeira autora (fls.193); RAIS ano base 2006 da empresa Biosul, na qual o instituidor aparece como empregado da empresa com data de admissão em 01/6/2006 e rescisão de contrato de trabalho (fls.27).

III- Tanto a formalização da relação de emprego quanto a responsabilidade pelos recolhimentos das contribuições previdenciárias, devidas tanto pelo empregador quanto pelo empregado, são de competência da empresa, cuja omissão não pode penalizar o segurado e seus dependentes, cabendo ao INSS a fiscalização e cobrança dos valores não recolhidos.

IV- Remessa necessária e apelação do INSS desprovidas.

(200851018106210 RJ 2008.51.01.810621-0, Relator: Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 26/04/2011, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::06/05/2011 – Página::234/235)

PROCESSUAL CIVIL PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REVISÃO ADMINISTRATIVA. RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. BOA-FÉ.

1. O processo administrativo deve pautar-se nos princípios da legalidade, razoabilidade e segurança jurídica.

2. Nada obstante, a Administração pode e deve anular seus próprios atos, desde que eivados de vícios que os tornem ilegais, sempre assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.

3. São os elementos a possibilitarem a revisão dos atos administrativos oriundos da Administração Previdenciária: o prazo decadencial e, também, a existência de ilegalidade.

4. Hipótese em que, de um lado, foi ultrapassado o prazo decadencial para revisão da pensão por morte e, de outro, apresentou-se prova apta a demonstrar o efetivo exercício de atividade laborativa no período impugnado pelo INSS.

5. A anotação do contrato de trabalho na CTPS do autor constitui-se em prova plena e suficiente ao reconhecimento de seu respectivo tempo de serviço.

6. O segurado não pode ser penalizado pelo não-recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, porquanto de responsabilidade do Empregador, cabendo ao INSS as medidas aptas à exigência dos valores não recolhidos a tempo e modo. Aplicação dos arts. 30, I, a e b, da Lei nº 8212-91.

(0 SC 0003881-84.2010.404.0000, Relator: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Data de Julgamento: 07/07/2010, SEXTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 19/07/2010)

Como foi demonstrado, a jurisprudência nacional entende, de forma pacífica, que a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições do segurado empregado cabe ao empregador, e que o empregado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento dessas contribuições e muito menos pela falha do INSS ao fiscalizar esse recolhimento.

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STJ: O ato de reprovação do candidato em concurso público, no exame de capacidade física, deve necessariamente ser motivado.

O STJ decidiu que o ato administrativo que reprove o candidato em concurso público com base em exame de capacidade física deve ser motivado. Essa decisão foi publicada no Informativo n° 480, que cobre o período de 1° a 12 de agosto. Vejamos a ementa do acordão, objeto deste post, que teve como relatora a ministra Maria Thereza de Assis Moura.

RECURSO ORDINÁRIO, MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. NULIDADE. CARÁTER SUBJETIVO, SIGILOSO E IRRECORRÍVEL. OFENSA À AMPLA DEFESA.
1. O ato de reprovação de candidato em concurso público, no exame de capacidade física, deve necessariamente ser motivado, sendo vedada sua realização segundo critérios subjetivos do avaliador, bem como a ocorrência de sigilo no resultado do exame e de irrecorribilidade, sob pena de violação dos princípios da ampla defesa e da impessoalidade.
2. Reconhecida a nulidade do ato administrativo impugnado, por ausência de motivação, cabe à Administração realizar, fundamentadamente, nova análise do preenchimento pelo impetrante dos requisitos de capacidade física exigidos para o cargo.
3. Recurso ordinário provido em parte.

( RMS 26.927-RO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/8/2011.)(Grifo)

A decisão foi proferida no Recurso Ordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, que denegou Mandado de Segurança (MS) impretrado em face de ato do Secretário de Estado de Administração de Rondônia que desclassificou candidato, já aprovado na prova objetiva, em concurso público para o cargo de neurocirúrgião ( RMS 26.927-RO).

O candidato impetrante do MS sustentou que foi considerado inapto para o cargo pelo Núcleo de Perícia Médica do Estado, mesmo não tendo sido submetido a nenhuma avaliação pela junta oficial. Além disso, alegou que o Certificado de Sanidade e Capacidade Física seria nulo por falta de fundamentação. O mesmo ainda requereu a juntada aos autos das cópias dos exames  aos quais  havia sido submetido para a constatação da sua incapacidade.

O Tribunal de Justiça de Rondônia denegou o MS com base nos seguintes fundamentos:

"De fato, constata-se que o documento fornecido pelo Núcleo de Perícia Médica apenas considera o impetrante inapto, sem detalhar ou esclarecer, efetivamente, o alcance ou o fundamento para a inaptidão.
Contudo, não obstante a ausência de motivação, os exames juntados aos autos e as informações prestadas pela autoridade impetrada esclarecem o porquê da decisão. O documento de fl. 113, exarado pelo Núcleo de Perícias Médicas do Estado de Rondônia atesta:

Adalberto Rocha Lobo, 59 anos de idade, candidato ao cargo de Neurocirurgião, apresentou-se com história relatada de próprio punho de cirurgia cardíaca em 2004 com o CID Z - 95.5 (Presença de implante de enxerto de Angioplastia Coronariana) em consequência de CID I - 25.9 (Doença Isquêmica Crônica do Coração). Relata ainda outras cirurgias sofridas de Hérnia Discal de Coluna - M-51 e Hemorroidectomia. Após a análise das patologias relatadas acima e do quadro clínico que apresentava o candidato no momento da perícia por ser mesmo portador de patologias graves e crônicas, somando-se ainda o agravante da idade (59 anos) esta junta conclui pela inaptidão do mesmo cargo que pleiteia (médico neurocirurgião) haja vista requerer o cumprimento de plantões, sobreavisos, pareceres e cirurgia de longa duração, onde o cirurgião é exposto a atividades físicas repetitivas em
larga escala, com esforço físico postural e alto nível de stress.

Informou, ainda, que tomou a medida atacada no intuito de resguardar o interesse do Estado, considerando a possibilidade de o impetrante requerer, logo após a posse, a sua aposentadoria, uma vez que a Lei n. 8.112/90 faculta ao servidor a aposentadoria por invalidez, quando portador de cartiopatia grave.
Dessa forma, estando demonstrado nos autos ser o impetrante portador de patologia grave, entendo que não há que se falar em ilegalidade do ato praticado, haja vista que o conjunto probatório não evidencia
suficientemente, sem necessidade de nova prova pericial, ter sido incorreta a conclusão da Junta Médica." 

Contudo, o STJ acolheu os argumentos do Recorrente e considerou nulo o ato que o reprovou visto o mesmo não estar devidamente fundamentado, razão pela qual o ato feriu os princípios da publicidade e da ampla defesa.

Sobre isso, vale a pena transcrever alguns trechos do voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do acordão:

"É sabido que, dentre os cinco elementos do ato administrativo, um deles é a forma, integrada necessariamente pela motivação nas hipóteses de reprovação de candidatos nos exames de capacidade física em certames públicos, que possibilite a revisão do resultado obtido, sob pena de subjetivismo e de ofensa à ampla defesa.
Nesse sentido, imperioso que o ato de desclassificação no exame médico para ingresso no serviço público observe a devida publicidade e critérios objetivos, sendo vedado o caráter sigiloso e irrecorrível do referido exame.
...
Da análise dos autos, contudo, verifica-se que o ato ora impugnado, qual seja, o Certificado de Sanidade e Capacidade Física nº 287/2007, não foi devidamente fundamentado, tendo apenas constado, sem qualquer motivação, o resultado "inapto ao serviço público" (fl. 57).
Desse modo, é flagrante a nulidade do ato por ausência da devida fundamentação, bem como por ofensa à ampla defesa, ao impossibilitar o conhecimento e a insurgência pelo recorrente, seja na esfera administrativa ou judicial, em face dos motivos que ensejaram a sua desclassificação no certame."

Vejo a decisão do STJ como uma ótima notícia para toda a sociedade, sobretudo para aqueles que se preparam e buscam aprovação em concurso público. Tal decisão, ao afastar o fantasma do subjetivismo, fortalece o princípio da isonomia, que busca selecionar os melhores candidatos, incentivando aqueles que almejam alcançar o sucesso através de seus próprios esforços.