Como pode ser provado o tempo de contribuição do trabalhador rural segurado especial?

A Constituição garante ao trabalhador rural o direito de requerer aposentadoria aos 60 anos de idade quando homem e 55 quando mulher:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

...

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

...

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Ocorre que, muitas vezes, ao completar essa idade e se dirigir ao INSS para requerer o benefício da aposentadoria por idade, o trabalhador rural recebe uma resposta negativa para a sua pretensão. Na grande maioria das vezes essa resposta negativa se dá sob o argumento da não comprovação do exercício da atividade rural pelo perído mínimo de carência, que são 180 meses.

Observa-se que o INSS, em um rigor, digamos excessivo, vem, praticamente, pedindo que o requerente prove a sua atividade rural ano a ano, o que caracteriza uma exigência fora da realidade para os padrões do homem do campo.

Devemos levar em consideração que a atividade campesina, tradicionalmente, é passada de pai para filho, com os filhos desde cedo ajudando os pais na labuta diária, na grande maioria das vezes sem qualquer preocupação de documentar suas atividades.

Vale lembrar que a simplicidade combinada com a falta de instrução, comuns a grande maioria dos trabalhadores rurais, impede que os mesmos tenham a preocupação de documentar a sua lide diária, algo que para eles é tão natural visto estar aos olhos de todos.

Contudo, assumindo um posicionamento mais próximo da realidade, os magistrados vem agindo de forma diferente daquela praticada pelo INSS na aferição do exercício da atividade rurícula.

Os magistrados têm entendido que a profissão do rurícola ou trabalhador rural traz, em sua essência, já o aspecto de continuidade e não eventualidade. É o que ensina os doutrinadores DANIEL MACHADO DA ROCHA e JOSÉ PAULO BALTAZAR JÚNIOR, no Livro "Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social", pag. 289:

“Deverá ser observado o disposto no §3º do art. 55, ou seja, a existência de indício material. A jurisprudência vem relativizando exigência administrativa no sentido de que deverá existir um documento por ano de serviço a ser contado. Tal entendimento merece aplausos, uma vez que é pouco provável que o segurado exerça, alternadamente, atividades no campo e na cidade. Usualmente, aquele que migra para a cidade não retorna para a área rural, ressalvadas situações específicas...”.

Nesse sentido, doutrina e jurisprudência entendem que a qualificação de agricultor em atos de registro civil constitui início de prova material do exercício de atividade rural. A DESCONTINUIDADE DA PROVA DOCUMENTAL NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DE TODO PERÍODO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL POSTULADO, UMA VEZ QUE A DECLARAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO RURAL ENVOLVE MAIS DO QUE O RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE AGRÍCOLA, O RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE LAVRADOR, NA QUAL ESTÁ INTRÍNSECA A IDÉIA DE CONTINUIDADE E NÃO A DE EVENTUALIDADE. Não há necessidade de comprovação do trabalho rural mês a mês, ou ano a ano, bastando que o conjunto probatório permita ao Julgador formar convicção acerca da efetiva prestação laboral rurícola.

Este é o entendimento pacificamente seguido pela nossa jurisprudência, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. DIVERGÊNCIA ENTRE TURMAS RECURSAIS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. EXIGÊNCIA PARA TODO PERÍODO DE TEMPO CORRESPONDENTE À CARÊNCIA DO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. CONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA. DESPROVIMENTO DO INCIDENTE.
Se turmas recursais de distintas regiões manifestam distinto entendimento quanto à abrangência do início de prova material, deve ser conhecido o pedido de uniformização de interpretação de lei federal. O início de prova material necessariamente não deve ser produzido em relação a todo o período de atividade rural, bastando que seja contemporâneo a uma parte de seu exercício. A concessão do benefício de idade rural tem por contexto probatório não apenas o início de prova material mas, predominantemente, a produção de prova testemunhal que aquele corrobora. Precedentes do STJ. Pedido conhecido e desprovido.” (GRIFO NOSSO)
(Juizado Especial Federal, Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Processo nº 200384130006662/RN, Órgão Julgador: Turma Nacional de Uniformização, julg. em 10-2-2004, DJU de 14-4-2004, Rel. Juiz Federal Osni Cardoso Filho).

Dessa forma, para que seja compravado o exercício da atividade rural, não é preciso que o trabalhador tenha registros anuais de suas atividades, mas sim, que possua documentos que comprovem um período dessas atividades e que tais documentos sejam corroborados por prova testemunhal.

Assim, de fato, precisamos apenas de prova documental e prova testemunhal que dê embasamento aos documentos, não é preciso que esses documentos provem continuamente todo período laborado.

Diante disso surge uma pergunta, que documentos podem servir como prova de exercício da atividade rural?

Não existe uma lista exata de documentos com essa finalidade. Contudo, os tribunais tem aceitado tranquilamente como documentos probatórios a certidão de casamento onde conste a profissão de agricultor, contratos de arrendamento, parceria ou comodato, declarações de associações sindicais, certidões da justiça eleitoral onde conste a profissão de agricultor. O ideal é o interessado no benefício apresentar a maior quantidade possível de documentos juntamente com testemunhas que confirmem a prática da atividade rural.

Podemos verificar isso através da observação de alguns julgados:

AÇÃO ORDINÁRIA. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADORA RURAL. LEI N° 8.213/91. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVID ADE RURAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO ART. 20, PARÁGRAFO 3º DO CPC. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
- A certidão de casamento, o contrato de parceria, a declaração de exercício de atividade rural, formam início de prova material, que corroboradas com a prova testemunhal são suficientes para comprovarem a ocupação laborativa de rurícola da autora, sendo a hipótese de se reconhecer o direito à percepção do benefício do salário-maternidade.
(...)
(TRF5, AC-200205990000794/PB, 1ª Turma, Dec:09/10/2003, Des Fed. Jose Maria Lucena)


PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADORA RURAL. SALÁRIOMATERNIDADE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. DIREITO. EXISTÊNCIA.
(...)
3. Caso em que a promovente logrou demonstrar sua condição de trabalhadora rural através de início de prova material corroborado pelos testemunhos colhidos, dando ensejo à concessão do benefício postulado.
(...)
(TRF5, AC-458008/PB, 2ª Turma, Dec:11/11/2008, Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel de Faria ).


PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL. SEGURADO ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. COMPLEMANTAÇÃO POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVAÇÃO DO PERIODO DE CARÊNCIA E DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE RURAL. ADMISSIBILIDADE. JUROS DE MORA.
1. A aposentadoria por idade para o segurado especial independe de carência - recolhimento de contribuições -, desde que comprovado o exercício da atividade rurícola.
2. A existência de prova material (cópia da CTPS, certidão de casamento, realizado em 27.02.1957, na qual consta a profissão do esposo como agricultor, comprovante de inscrição do trabalhador/contribuinte individual, onde a autora está qualificada como segurada especial) e prova testemunhal são aptas a firmarem o convencimento acerca do exercício de atividade rural exercida pela autora, desde o requerimento administrativo.
(...)
(APELREEX 488 CE 2001.81.00.017903-6, Relator: Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo (Substituto), Data de Jugamento: 31/07/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 15/09/2008 - Página: 298 - Nº: 178 - Ano: 2008)

Dessa forma, conforme foi dito, a prova do exercício da atividade rural por parte daquele que irá requerer o benefício da aposentadoria por idade não precisa ser contínua. O trabalhador campesino não precisa provar cada ano de trabalho. Tudo o que é necessário são provas documentais da atividade rural que demonstrem um período de seu exercício e a apresentação de testemunhas que confirmem essas provas e sirvam de base para a constatação da prática da atividade rural pelo período mínimo requerido.

A decisão do juiz de Goiânia e a atuação do STF

Na última sexta-feira (17/06), o juiz Jerônymo Pedro Villas Boas, da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal e de Registros Públicos de Goiânia anulou uma união civil homoafetiva e proibiu os cartórios de aceitarem outros pedidos de registro na cidade. 

Hoje, 21/06, a corregedora do Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO), desembargadora Beatriz Figueiredo Franco, cassou decisão do juiz goiano que anulou a união estável de um casal homossexual e proibiu os cartórios do Estado de emitir outros contratos de união estável.

Antes de tudo, quero deixar bem claro que esse post não será nem favorável, nem contrário às uniões homoafetivas. Não é meu objetivo me posicionar nem contra, nem em favor dessa uniões, pelo menos não hoje, mas sim fazer uso da decisão do juiz para tecer comentários sobre a atuação do STF no tocante às uniões homoafetivas.

Achei muito estranho o juiz de Goiânia ter tomado essa decisão de ofício, desrespeitando a regra da inércia. Ele deveria ao menos ter sido provocado para então se manifestar.

Outro ponto que não gostei na decisão do juiz, foram alguns trechos com um moralismo exarcebado.

Contudo, concordo  com ele em sua crítica quanto à atuação do STF. Entendo que o art. 226 §3° é bastante claro quanto às regras para a realização de um casamento e de uma união estável, senão vejamos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Para mim o regramento é muito claro, não contem disposições genéricas e portanto não há espaço para se argumentar qualquer ausência de proibição. A constituição deixa bem claro que casamento é entre homem e mulher.

No meu humilde entendimento, o STF não interpretou a Carta Magna, mas sim a ignorou. Dessa forma, concordo com as palavras do jurista William Douglas em artigo publicado no portal INJUR:

"Anotemos os fatos. O STF existe para interpretar a Constituição, não para reescrevê-la. Onze pessoas, mesmo as mais sábias, não têm legitimidade para decidir em lugar dos representantes de 195 milhões de brasileiros. Os conceitos "redefinidos" pelo STF são uma violência contra a maioria da população. Nesse passo, basta ler o artigo Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte, de Lênio Luiz Streck, Vicente de Paulo Barreto e Rafael Tomaz de Oliveira, disponível em meu blog. O resumo: apenas Emenda à Constituição pode mudar esse tipo de entendimento. O problema: a maioria se recusa a discutir uma solução contemporizadora que respeite e englobe a todos.

O Supremo agiu bem em alertar sobre a incapacidade das partes de resolverem seus problemas no Congresso, mas errou em, ao invés de se limitar a assegurar direitos de casais discriminados, invadir o texto da Constituição para mudá-lo manu militari.

O STF não se limitou a garantir a extensão de direitos, mas quis reescrever a Constituição e modificar conceitos, invadindo atribuições do Poder Legislativo. Conceder aos casais homossexuais direitos análogos aos decorrentes da união estável é uma coisa, mas outra coisa é mudar conceito de termos consolidados, bem como inserir palavras na Constituição, o que pode parecer um detalhe aos olhos destreinados, mas é extremamente grave e sério em face do respeito à nossa Carta Magna. “Casamento” e “união civil” não são mera questão de semântica, mas de princípios, Nem por boas razões o STF pode ignorar os princípios da maioria da população e inovar sem respaldo constitucional.

Enfrentar discriminações é louvável, mas agir com virulência contra os conceitos tradicionais, e, portanto, contra o Congresso e a maioria da população, diminui a segurança jurídica diante da legislação. A tradição existe por algum motivo e não deve ser mudada pelo voto de um pequeno grupo, mas pela consulta ao grande público ou através de seus representantes, eleitos para isso."(DOUGLAS, William. Dois Surdos: os religiosos e o movimento gay. Disponível em :http://www.injur.com.br/pg/artigo/William/read/376461/dois-surdos-os-religiosos-e-o-movimento-gay)

Não concordo que houve uma simples interpretação da constituição por parte do STF, houve na verdade um desrespeito por parte daqueles que teriam como dever a proteger. 

Em um país que tem no seu passado um histórico de golpes e ditadura militar, a decisão do STF cria um precedente muito perigoso. Seria muito salutar a existência de um debate mais amplo a respeito da decisão do STF nesse caso.

Fontes:

http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2011/06/21/corregedora-do-tj-cassa-decisao-de-juiz-que-anulou-uniao-homoafetiva-em-goias.jhtm

http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2011/06/juiz-de-goiania-anula-uniao-civil-de-casal-homossexual-e-proibe-cartorios-de-aceitarem-outros-pedidos.html

Dano Moral ou Mero Aborrecimento?

 Verificaremos hoje se todas as situações chatas que podem acontecer em nossa vida ensejam o recebimento  de indenização por danos morais e ao final veremos alguns exemplos onde tal indenização não é justificável.

 A reparação aos danos morais nem sempre foi reconhecida pela legislação nacional, de modo que por muito tempo sempre houve grande embate entre aqueles que defendiam que as ofensas à moral deveriam ser indenizadas e os que defendiam que essa reparação não era cabível por falta de previsão legal.

Esse embate foi definitivamente resolvido com a Carta Magna de  88 que em seu art. 5°, X diz: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Como podemos ver, a atual Constituição afasta qualquer dúvida quanto à possibilidade de indenização às ofensas que ocorrem na esfera moral do indivíduo, essa é uma questão sobre a qual não paira mais qualquer dúvida.

As dúvidas hoje quanto ao instituto do dano moral residem na identificação do seu acontecimento.

Em nossa vida, em nosso dia-a-dia, através de nossas relações sociais, interpessoais, profissionais, enfim, ao longo de toda a teia de relacionamentos que constituem o pano de fundo da vida humana, estamos sujeitos à situações chatas, que podem constituir ofensas à nossa esfera moral ou representar meros transtornos, meros aborrecimentos.

De um modo geral, os transtornos ou meros aborrecimentos não são indenizáveis. Sobre isso interessante decisão foi proferida pelo TRT de São Paulo:

"É preciso distinguir o dano moral das contrariedades muitas vezes sofridas pelos seres humanos em seus relacionamentos interpessoais e profissionais. Se a todo motivo de tristeza se imputar a definição do dano moral e a consequente indenização, a sociedade não caminhará, sempre ocupada que estará em comparecer as barras dos tribunais...(TRT da 2° Região, Acordão 20030094687, Processo TRT/SP 41748200290202008, Recurso Ordinário 74 vt de  São Paulo, juíza Yone Frediani, presidente e relatora)(TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. Editora Método, São Paulo. 2010. p. 403).

O STF já se posicionou quanto ao fato de que o dano moral indenizável é aquele que "atinge a esfera legítima de afeição da vítima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor (STF, RE 387.014, AgR/SP, São Paulo, Ag. Reg. no Recurso Extraordinário, Relator Min. Carlos Velloso, julgamento: 08.06.2004, segunda turma, Publicação: DJ 25.06.2004, p.57)"(TARTUCE, Flavio. op cit, p.403)

Entendo que esse entendimento, de não caracterizar qualquer ofensa como um dano moral indenizável é extremamente salutar, impede que o referido instituto caia na "vulgaridade" e acabe se tornando um empecilho ao desenvolvimento da sociedade visto o medo que cada um terá de pagar vultuosa indenização por simples transtornos.

Interessante posicionamento sobre as diferenças entre o dano moral e os transtornos encontramos nas palavras de Antônio Chavez, presentes na já citada obra de Flávio Tartuce:

"propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exarcebada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do direito centenas de milhares de cruzeiros. É preciso que exista realmente dano moral, que se trate de um acontecimento grave, capaz de deixar marcas indeléveis, não apenas em almas de sensibilidade de filme fotográfico, mas na generalidade das pessoas, no homem e na mulher medianos, comuns, a ponto de ser estranhável que não sentissem mágoa, sofrimento, decepção comoção"(TARTUCE, Flavio. op cit, p.405-406). 

Em regra geral haverá dano moral toda vez que for provocado grande angustia e sofrimento à vítima, não ocorrendo isso estaremos diante de um transtorno. Algumas situações já vem se consolidando nos tribunais como  constituindo apenas mero aborrecimento ou transtorno.

Em geral, a mera quebra de um contrato não acarretaria os danos morais, mas sim a indenização decorrente das perdas e danos. Nessa linha de raciocínio temos o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho:

"(...) mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, pos si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, (...)"(Sérgio Cavalierl Filho. Programa de Responsabilidade Civil. Malheiros Editores. 5ª Edição. São Paulo, 2004. p. 3 )

Nesse sentido também existe decisão do TJ DF, sobre a rescisão de um contrato de compra de um aparelho de som:

"JUIZADOS ESPECIAIS. CONSUMIDOR. MERO ABORRECIMENTO. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. VERIFICADO QUE O FATO QUE FUNDAMENTA A PRETENSÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL CONFIGURA MERO ABORRECIMENTO, SEM OUTROS DESDOBRAMENTOS COM HABILIDADE TÉCNICA DE VIOLAR DIREITO DA PERSONALIDADE DO CONSUMIDOR, O PEDIDO DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE.

2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
" O vício que apresentou o aparelho de som adquirido ensejou a rescisão contratual com a devolução dos valores pagos, conforme regra do art. 18 da Lei n. 8.078/90, adequadamente assegurada pelo Juízo de origem. 

Mas o fato, sem outros desdobramentos, revela mero aborrecimento e é evidente não possuir habilidade técnica eficiente de violar atributo da personalidade do consumidor. "
(142950920108070006 DF 0014295-09.2010.807.0006, Relator: SANDRA REVES VASQUES TONUSSI, Data de Julgamento: 17/05/2011, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF, Data de Publicação: 20/05/2011, DJ-e Pág. 240)"

O mesmo entendimento é aplicado pelo STJ: 

"O inadimplemento contratual implica a obrigação de indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais, cujo reconhecimento implica mais do que os dissabores de um negócio frustrado. Recurso especial não conhecido"
(REsp n° 201414/PA - Rei. Min. Ari Pargendler - DJ.05.02.01)."

Também não vem sendo ensejador do dano moral a cobrança indevida por parte das instituições financeiras, desde que não haja inscrição no cadastro de inadimplentes:

"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO NO CADASTROS DE INADIMPLENTES. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MERO ABORRECIMENTO. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. - Cartas de cobrança enviadas indevidamente, sem posterior inclusão nos cadastros de restrição de crédito, não enseja dano moral, já que se traduz em mero aborrecimento.
(129569 RN 2010.012956-9, Relator: Juiz Nilson Cavalcanti (Convocado), Data de Julgamento: 03/05/2011, 2ª Câmara Cível)"

Conforme foi visto, nem todos as situações chatas que acontecem em nossa vida representam ofensas a nossa moral e por isso não são indenizáveis. Esse entendimento é muito importante, do contrário estariamos dando um passo muito importante para a criação de uma indústria do dano moral, o que levaria apenas à transformação de um instituto tão sério em uma piada.

Contudo, do mesmo jeito que nem toda situação inconveniente deve ser considerada uma ofensa à honra, o contrário também não deve ocorrer. As situações constrangedoras não devem ser consideradas mero aborrecimento indistintamente, sem um exame adequado do caso, sob pena de se estar beneficiando os ofensores.

Entendo que cada caso deve ser estudado particularmente afim de que seja feita a melhor aplicação possível do instituto do dano moral, dessa forma será evitado que o mesmo seja aplicado em qualquer futilidade ou que ofensas graves passem despercebidas, sob o argumento de que o caso se tratava de um mero aborrecimento.

O Dano Moral Precisa ser provado pela vítima?

Antes de tudo, cada caso deve ser analisado cuidadosamente para então se chegar a uma conclusão quanto a necessidade de prova do dano moral.

Existem muitas situações onde o dano moral não precisa ser comprovado,  sendo ele presumido. Atualmente, a tendência dos tribunais é de ampliar os casos envolvendo a desnecessidade da prova do dano moral, diante do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana, um dos baluartes do Direito Civil Constitucional (TARTUCE, Flávio. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, Editora Método, São Paulo, 2010.  p.399).

Entendo que a própria natureza do Dano Moral torna muito difícil a sua prova por parte da vítima. Podemos chegar a essa conclusão após a análise de algumas definições para o conceito do Dano Moral.

O professor C Nunes define da seguinte forma o  que vem a ser o dano moral:

“O dano moral é aquele que afeta a paz interior da pessoa lesada; atinge seu sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo acquilo que não tem valor econômico mas causa dor e sofrimento. E, pois, a dor física e/ou sentida pelo indivíduo.” (NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. Saraiva, 2007. p.164)

Savatier nos fornece um outro conceito sobre dano moral:

“é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc". (Traité de La Responsabilité Civile, vol.II, nº 525, in Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989 - disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/2821/dano-moral-e-indenizacao )

Como foi demonstrado, o Dano Moral é uma agressão de caráter muito subjetivo, muito pessoal, suas cicatrizes, na grande maioria das situações, não ficam expostas aos olhos de todos, mas sim, reservadas a própria vítima, ao seu emocional e psicológico.

Em razão disso entendo que o nexo causalidade, a ligação entre a conduta do ofensor e o dano sofrido pela vítima é suficiente para o Dano Moral, não necessitando de provas, tendo em vista, inclusive a dificuldade para produzi-las.

Nesse sentido, é muito interessante o posicionamento da professora Maria Helena Diniz:

O dano moral, no sentido jurídico não é a dor, a angústia, ou qualquer outro sentimento negativo experimentado por uma pessoa, mas sim uma lesão que legitima a vítima e os interessados reclamarem uma indenização pecuniária, no sentido de atenuar, em parte, as conseqüências da lesão jurídica por eles sofridos"(disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/2821/dano-moral-e-indenizacao)

Os tribunais tem se posicionado no sentido de que a responsabilidade do agente causador do dano se dá no momento em que ocorre a ofensa aos direitos da vítima. Assim, uma vez tendo sido praticado o ato lesivo à honra o agente causador não pode encarregar a vítima de provar o dano sofrido.

Esse é o posicionamento adotado pelo STJ, senão vejamos:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. COBRANÇA DE ANUIDADE E ENCARGOS DE CARTÃO DE CRÉDITO JÁ CANCELADO. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROVA DO DANO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. Pertencendo a empresa administradora do cartão de crédito ao mesmo grupo econômico do réu, este tem legitimidade passiva ad causam para responder por dano moral causado à contratante. Precedentes. – O dano moral não depende de prova; acha-se in re ipsa (REsp n. 296.634-RN, de minha relatoria). O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça quando a quantia arbitrada se mostrar ínfima, de um lado, ou visivelmente exagerada, de outro. Hipótese de fixação excessiva, a gerar enriquecimento indevido do ofendido. Recurso especial conhecido, em parte, e provido. (Processo REsp 775766 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2005/0140039-0 - Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089) - Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA - Data do Julgamento 07/02/2006 - Data da Publicação/Fonte DJ 20.03.2006 p. 300 – Disponível em www.stj.gov.br, acesso em 08.10.2006).(GRIFO NOSSO).

Podemos ver outros jugados que tem seguido esse entendimento do STJ:

DANO MORAL. CONFIGURAÇAO. Segundo a melhor doutrina, desnecessária a prova do dano moral, pois, a esfera atingida da vítima é a subjetiva, tal seja, seu psiquismo, sua intimidade,sua vida privada, gerando dor, angústia, entre outros sentimentos de indignidade. Basta a prova do fato ilícito,potencialmente gerador do dano moral. Comprovado o ato da ré cabe indenização pelo dano moral causado.

(541200849102007 SP 00541-2008-491-02-00-7, Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, Data de Julgamento: 05/07/2010, 4ª TURMA, Data de Publicação: 16/07/2010)

O dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado; decorre da gravidade do ilícito em si, sendo desnecessária sua efetiva demonstração.(TJDF ACJ 2006.08.1.000247-3. 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Relator: Juiz João Batista Teixeira. 24/10/2006)

          

“A prova do dano moral puro, para não deixar seus domínios e passar à provÍncia do dano moral reflexo, que é indireto, cingir-se-à existência do próprio ilícito” (AC n. 99.003340-5- Rel. Des. Antonio Elias de Queiroga, pubicada na Revista do Foro, vol. 104).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS COM PRECEITO DEMOLITÓRIO - REALIZAÇÃO DE ACORDO NO TRANSCURSO DO PROCESSO - CONTINUIDADE DO FEITO SOMENTE EM RELAÇÃO AOS DANOS MORAIS - NEXO CAUSAL E DANO DEVIDAMENTE COMPROVADOS - DANO MORAL PRESUMIDO - DESNECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO - REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(6617270 PR 0661727-0, Relator: Renato Braga Bettega, Data de Julgamento: 10/02/2011, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 576)

DANO MORAL- Dano moral - Bloqueio do cartão magnético -Responsabilidade objetiva - Inteligência dos arts. 6o, inciso V, e 14,parágrafo 3o, do Código de Defesa do Consumidor - Dano moral caracterizado - DESNECESSIDADE DE PROVA DO DANO -DANO INREIPSA - IRREGULAR PRESTAÇÃO DE SERVIÇO que prescinde de demonstração do prejuízo - ART. 14 DO CDC.Minoracão do dano moral para R$15.000,00, aplicação do princípio da proporcionalidade e razoabilidade e, ainda, de modo a compatibiliza-lo com os parâmetros adotados pela Colenda Câmara. Recurso parcialmente provido para o fim de diminuir o valor da condenação.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO6oV14parágrafo 3oCódigo de Defesa do Consumidor14CDC

(71171620088260114 SP 0007117-16.2008.8.26.0114, Relator: Roberto Mac Cracken, Data de Julgamento: 14/04/2011, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/05/2011)  

Os defensores da necessidade de prova do Dano Moral, fundam o seu entendimento no receio da criação de uma industria do Dano Moral no Brasil, tal qual se pode observar em outros países. De fato, ante uma ofensa sofrida, pedem valores de indenização que fora de qualquer parâmetro de realidade, buscando tirar um proveito econômico da ofensa sofrida.

Contudo, não concordo com esse entendimento, mesmo porque no momento em que é arbitrado o valor da indenização por danos morais, dois cuidados devem ser tomados pelo magistrado. O primeiro é que o valor não pode ser tão baixo a ponto de não desencorajar futuras ações do agressor. O segundo é que o valor não pode ser tão alto, a ponto de fugir da realidade e levar ao descrédito o instituto do Dano Moral.

Dessa forma, entendendo ser necessária a prova do Dano moral, estaremos, muitas vezes, beneficiando os agressores, visto, em razão do seu caráter subjetivo, ser bastante complicada a prova deste tipo de dano.

Assim, para mim, o dano moral existe desde que se verifique a ligação entre a conduta do agressor a lesão sofrida pela vítima.

Outro ponto a ser analisado é que nem toda ofensa constitui dano moral, sendo enquadradas como transtornos ou meros aborrecimentos. A distinção entre esses dois instituto será assunto do próximo post.

O que são vícios ocultos ou redibitórios?

        Na bela definição de Rizzatto Nunes "...são aqueles que só aparecem algum ou muito tempo após o uso e/ou que, por estarem inacessíveis ao consumidor, não podem ser detectados na utilização ordinária..."(NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. Saraiva, 2007. p.170).

       Dessa forma, os vícios ocultos são aqueles que a pessoa não pode enxergar no momento em que estiver fechando o negócio. Eles serão uma triste surpresa.

       Os vícios ocultos também são conhecidos como redibitórios. O verbo redibir significa anular judicialmente uma venda ou outro contrato comutativo em que a coisa negociada foi entregue com vícios ou defeitos ocultos, que impossibilitam o uso ao qual se destina, que lhe diminuem o valor (Dicionário Aurélio).

       São necessários alguns requisitos para a caracterização do vício oculto.

       O primeiro requisito é que o contrato precisa ser comutativo, sinalagmático. Contrato comutativo é "...aquele em que cada contratante se obriga a dar algo ou fazer algo que é considerado àquilo que lhe dão ou lhe fazem"(DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. Saraiva, 2005. p.89).

       O segundo requisito é que o defeito tem que ser oculto, não passível de ser constatado pelo que se denomina de “homo medius”, a pessoa comum, que não é um expert na coisa.

       O terceiro requisito é que o defeito deve ser anterior a formação do contrato, vindo a se manifestar posteriormente. 

        O quarto requisito é que o defeito deve tornar a coisa imprópria para o uso ou diminuir o seu valor.  

       O instituto dos vícios redibitórios ou ocultos está disciplinado nos arts. 441 a 446 do Código Civil.

      O art. 441 do Código Civil é bastante claro quanto à possibilidade de devolução da coisa em razão de vícios ocultos:

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

       O Código Civil, em seu art. 443 segue disciplinando a responsabilidade do alienante quanto à entrega da coisa com vícios ocultos:

Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.

       Está bem claro que ao alienante, caberá ao menos a restituição daquilo que recebeu juntamente com as despesas do contrato. É, portanto, irrelevante o conhecimento do vício pelo alientante. O alienante não precisa saber que a coisa tinha vícios.

A jurisprudência nacional, tem se posicionado de forma pacífica quanto  a rescisão dos contratos em casos que a coisa adquirida tinha vícios ocultos ,senão vejamos:

CIVIL E CONSUMIDOR. VÍCIO REDIBITÓRIO. DEFEITO EM BEM DURÁVEL NÃO REPARADO. RESCISÃO DA AVENÇA. POSSIBILIDADE.

1. PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DE VÍCIO REDIBITÓRIO, A MÁCULA, VERIFICADA EM PACTO COMUTATIVO E SENDO INERENTE AO PRODUTO, DEVE SER SUFICIENTE PARA TORNAR A COISA IMPRESTÁVEL À FINALIDADE A QUE SE DESTINA OU REDUZIR A POTENCIALIDADE DO BEM PARA USO.

2. EM SE TRATANDO DE DIREITO DO CONSUMIDOR, APLICA-SE O ARTIGO 18 DA LEI N.8.078/90, QUE, EM SEU PARÁGRAFO PRIMEIRO, INCISO II, GARANTE A POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO IMEDIATA DE QUANTIA PAGA, CASO O VÍCIO APONTADO NO BEM NÃO SEJA SANADO EM 30 (TRINTA) DIAS.

3. NO CASO EM TELA, EMBORA A SEGUNDA REQUERIDA HAJA TENTADO REPARAR O DEFEITO NO AUTOMÓVEL ADQUIRIDO PELA AUTORA, NÃO LOGROU ÊXITO, EXCEDENDO, E MUITO, TAL PRAZO, DE MANEIRA DE TEM LUGAR A RESCISÃO DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS P ARTES.

4. QUANTO AO CONTRATO DE FINANCIAMENTO DO AUTOMÓVEL, ESTE CONFIGURA ACESSÓRIO DO PACTO CELEBRADO ENTRE A AUTORA E A CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS, JÁ QUE A INSTITUTIÇÃO FINANCEIRA FORNECEU O CAPITAL NECESSÁRIO PARA A CONCRETIZAÇÃO DA COMPRA DO BEM, FICANDO ESSE EM GARANTIA.

5. NEGOU-SE PROVIMENTO AO APELO E AO RECURSO ADESIVO.

(APL 4036120098070008 DF 0000403-61.2009.807.0008 Relator(a): FLAVIO ROSTIROLA Julgamento: 02/03/2011 Órgão Julgador: 1ª Turma Cível Publicação: 10/03/2011, DJ-e Pág. 103)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. VÍCIOS REDIBITÓRIOS. COMPROVAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. RESTITUIÇÃO DO VALOR DO CONTRATO À COMPRADORA. DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO À VENDEDORA. RESSARCIMENTO DE DESPESAS DECORRENTES DO USO DO VEÍCULO. DESCABIMENTO. COMPROVADO QUE O AUTOMÓVEL ALIENADO É AFETADO POR VÍCIOS NÃO CONHECIDOS NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO E QUE IMPEDEM SEU USO E REGULAR CIRCULAÇÃO, É ASSEGURADO AO ADQUIRENTE O DIREITO DE OBTER A RESCISÃO DO CONTRATO E A DEVOLUÇÃO DO PREÇO PAGO, DEVENDO, EM CONTRAP ARTIDA, RESTITUIR A COISA À VENDEDORA.

(APL 710856720068070001 DF 0071085-67.2006.807.0001 Relator(a): NATANAEL CAETANO Julgamento:09/09/2009 Órgão Julgador: 1ª Turma Cível Publicação:21/09/2009, DJ-e Pág. 46)(Grifo nosso)

        Existe um prazo para que o comprador peça a rescisão do contrato ou o abatimento do preço em razão de vício redibitório. O Código Civil disciplina esse prazo da seguinte forma.

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.

§ 1^o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.

§ 2^o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.

    

            Em se trantando de relação de consumo, regida pelo Código de Defesa do Consumidor os prazos para a alegação do vício são os seguintes:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

...

§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.