STJ: A cláusula penal, ainda que redigida em favor de apenas uma das partes, aplica-se indistintamente aos contratantes nos contratos bilaterias, onerosos e comutativos

De acordo com Flávio Tartuce, "A cláusula penal é conceituada como sendo a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido"(TARTUCE, Flávio, Direito Civil - Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. Editora Método. São Paulo, 2010. p. 247).

Ocorre que, em alguns contratos a cláusula penal é redigida apenas em favor de um dos contratantes, de modo que, em tese, apenas um deles estaria sujeito a ela caso viesse a descumprir a sua parte no ajuste.

No julgamento do Recurso Especial 1.119.740-RJ, publicado no Informativo n° 0484, o STJ decidiu que nos contratos onerosos, bilaterais e comutativos, a cláusula penal, ainda que redigida em favor de apenas uma das partes, aplica-se indistintamenta a todos os contratantes.

Antes de seguir comentando a decisão do STJ vamos definir o que são contratos bilaterais, comutativos e onerosos.

Dizemos que contratos são bilaterais (sinalagmáticos) quando trazem o sinalagma, a dependência recíproca de obrigações, cada um dos contraentes é reciprocamente credor e devedor.

Contratos comutativos, em geral, são aqueles onde existe uma equivalencia entre as prestações, de modo que os contraentes podem antever o que receberão em troca da prestações que realizarem. Essa equivalência, contudo, não é absoluta, nao existe a necessidade de uma igualdade restrita entre as prestações.

Por fim, podemos definir contratos onerosos como sendo aqueles que trazem  benefícios para ambos os contraentes, visto que eles aceitam um determinado sacrifício patrimonial em troca de uma vantagem.

No Recurso Especial citado acima (RESP 1.119.740-RJ) a recorrente (promitente-compradora) buscou o recebimento de valor referente a cláusula penal em razão do inadimplemento do promitente-vendedor, atraso na entrega do imóvel. Ocorre que a cláusula  penal fora firmada em favor apenas do promitente-vendedor, de modo que, por disposição contratual, apenas a promitente-compradora estava sujeita ao cumprimento da cláusula penal ante o inadimplemento de sua obrigação.

O STJ entendeu que, embora no contrato a cláusula penal fora firmada apenas em favor do promitente-vendedor, por se tratar de contrato bilateral, onde os contraentes tem direitos e deveres recíprocos, do inadimplemento contratual nasce o dever do inadimplente em ressarcir os prejuízos sofridos pelo outro contratante, ressarcimento que poderá se dar através de ação própria, ou simplesmente através do cumprimento de cláusula penal.

Vejamos a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL - CONTRATO BILATERAL, ONEROSO E COMUTATIVO - CLÁUSULA PENAL - EFEITOS PERANTE TODOS OS CONTRATANTES - REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM DEBEATOR
-NECESSIDADE - RECURSO PROVIDO.
1. A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes.
2. A cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal, cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar o quantum debeatur.
3. Recurso provido.
(REsp 1.119.740-RJ, Relator Ministro MASSAMI UYEDA. Terceira Turma. Data do Julgamento 27/09/2011)(Destaquei)

Vejamos agora trecho do acórdão que teve como relator o Ministro Massami UYEDA onde foi proferida a decisão cuja ementa vimos acima:

"In casu, está-se diante de um contrato de compra e venda de imóvel, no qual o promitente-comprador, ora recorrente, obrigou-se a pagar o preço e o promitente-vendedor a entregar o apartamento em determinado prazo. Sob a alegação de que o promitente-vendedor não teria entregue o imóvel no tempo aprazado, o promitente-comprador, ora recorrente, postula o pagamento da cláusula penal inserta no contrato de compra e venda, ainda que ela tenha sido redigida especificamente para o caso do seu inadimplemento.
Tecnicamente, verifica-se que se cuida de um contrato bilateral, em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, oneroso, pois traz vantagens para os contratantes, comutativo, ante a equivalência de prestações.
Nesse panorama, o descumprimento contratual implica no dever do inadimplente em indenizar os prejuízos causados ao outro contratante, ressarcimento este que será apurado, ou em ação própria, em que serão discutidas as perdas e danos, ou, simplesmente, pela cobrança da cláusula penal.
A cláusula penal, além de ser um reforço do vínculo obrigacional, é, também, uma pré-determinação das perdas e danos, caso algum dos contratantes deixe cumprir a sua parte da avença, tornando-se desnecessário perquirir-se o efetivo prejuízo sofrido.
Em síntese, o descumprimento contratual gera o dever de indenizar, que poderá ser aferido de duas formas: pela averiguação do efetivo prejuízo sofrido, ou pela execução da cláusula penal. Caracterizadas, portanto, as recíprocas obrigações entabuladas pelas partes, não seria razoável, nem proporcional que, para uma delas o descumprimento contratual seguisse a cláusula previamente redigida na avença, de execução mais simples, e, para o outro, caminho diverso, de execução mais complexa. Entender-se de forma diversa é o mesmo que tratar os iguais, desigualmente, pois enquanto no descumprimento por parte do promitente-comprador já estaria definido o quantum indenizatório, sem a possibilidade de quaisquer discussão, o inadimplemento do promitente-vendedor daria azo a discussões acerca do efetivo prejuízo sofrido pelo comprador."

Dessa forma, vimos que nos contratos onerosos, bilaterais e comutativos a cláusula penal, ainda que redigida apenas em favor de apenas um dos contraentes, é aplicada a ambos. Contudo, essa cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal.

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STF decide, por unânimidade, que o exame da OAB é constitucional.

O STF colocou fim a uma polêmica que vinha se arrastando por bastante tempo. O Supremo Tribunal Federal Deciciu hoje que o exame da OAB é constitucional.

O voto do ministro Marco Aurélio, relator do caso, foi bastante elogiado pelos demais ministros. Chamou a atenção o voto do Ministro Fux que disse que a forma como o exame é aplicado hoje é uma falha que poderá acarretar no futuro "a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do exame da OAB".

Veja agora a íntegra da matéria, disponibilizada na página do STF através do endereço http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=192411

"A exigência de aprovação prévia em exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que bacharéis em direito possam exercer a advocacia foi considerada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Por unanimidade, os ministros negaram provimento ao Recurso Extraordinário (RE 603583) que questionava a obrigatoriedade do exame. Como o recurso teve repercussão geral reconhecida, a decisão nesse processo será aplicada a todos os demais que tenham pedido idêntico.

A votação acompanhou o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio, no sentido de que a prova, prevista na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), não viola qualquer dispositivo constitucional. Concluíram desta forma os demais ministros presentes à sessão: Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso.

O recurso foi proposto pelo bacharel João Antonio Volante, que colou grau em 2007, na Universidade Luterana do Brasil (Ulbra), localizada em Canoas, no Rio Grande do Sul. No RE, ele afirmava que o exame para inscrição na OAB seria inconstitucional, contrariando os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre exercício das profissões, entre outros.

Votos

O relator do caso, ministro Marco Aurélio, considerou que o dispositivo questionado do Estatuto da Advocacia não afronta a liberdade de ofício prevista no inciso XIII, artigo 5º, da Constituição Federal, conforme argumentava o bacharel em direito autor do recurso. Para o ministro, embora o referido comando constitucional impeça o Estado de opor qualquer tipo de embaraço ao direito dos cidadãos de obter habilitação para a prática profissional, quando o exercício de determinada profissão transcende os interesses individuais e implica riscos para a coletividade, “cabe limitar o acesso à profissão em função do interesse coletivo”. “O constituinte limitou as restrições de liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional”, afirmou o ministro Marco Aurélio, ao citar o próprio inciso XIII, artigo 5º, da Carta Magna, que prevê para o livre exercício profissional o respeito às qualificações estabelecidas em lei.

Primeiro a seguir o voto do relator, o ministro Luiz Fux apontou que o exame da OAB caminha para a inconstitucionalidade se não forem criadas formas de tornar sua organização mais pluralista. “Parece plenamente razoável que outros setores da comunidade jurídica passem a ter assento nas comissões de organização e nas bancas examinadoras do exame de Ordem, o que, aliás, tende a aperfeiçoar o certame, ao proporcionar visão mais pluralista da prática jurídica”, disse.

Para Fux, manter a elaboração e organização do exame somente nas mãos de integrantes da OAB pode suscitar questionamentos em relação à observância, pela entidade, de princípios democráticos e republicanos. “Cumpre à OAB atender às exigências constitucionais de legitimação democrática da sua atuação, que envolve, entre outros requisitos, a abertura de seus procedimentos à participação de outros seguimentos da sociedade”, reiterou. Para o ministro, a forma como o exame é produzido atualmente é uma “falha” que acarretará, no futuro, “a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do exame da OAB”.

Antes, porém, ele afirmou que o exame em si é a medida adequada à finalidade a que se destina, ou seja, a “aferição da qualificação técnica necessária ao exercício da advocacia em caráter preventivo, com vistas a evitar que a atuação do profissional inepto cause prejuízo à sociedade”. Luiz Fux ressaltou que o desempenho da advocacia por um indivíduo de formação deficiente pode causar prejuízo irreparável e custar a um indivíduo a sua liberdade, o imóvel em que reside ou a guarda de seus filhos.

“Por essas razões, existe justificação plausível para a prévia verificação da qualificação profissional do bacharel em direito para que possa exercer a advocacia. Sobreleva no caso interesse coletivo relevante na aferição da capacidade técnica do indivíduo que tenciona ingressar no exercício profissional das atividades privativas do advogado”, disse. Ele complementou que “fere o bom senso que se reconheça à OAB a existência de autorização constitucional unicamente para o controle a posteriori da inépcia profissional, restringindo sua atribuição nesse ponto a mera atividade sancionatória”.

Também acompanhando o relator, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha fez breves considerações sobre a matéria. Ela frisou que o exame da OAB atende plenamente a regra constitucional que condiciona a liberdade ao trabalho ao atendimento de qualificações profissionais estabelecidas em lei (inciso XIII do artigo 5º da Constituição). O Estatuto da Advocacia, acrescentou ela, foi produzido coerentemente com o que a sociedade, em um Estado democrático, exige da OAB. A ministra afirmou ainda que os provimentos previstos no Estatuto (parágrafo 1º do artigo 8º da Lei 8.906/94) são necessários para regulamentar os exames. “O provimento foi a fórmula encontrada para que a OAB pudesse, o tempo todo, garantir a atualidade da forma de qualificação a ser exigida”, disse.

Em seguida, o ministro Ricardo Lewandowski disse que se aplica ao caso a chamada “teoria dos poderes”, desenvolvida em 1819 na Suprema Corte norte-americana. Reza essa tese que, quando se confere a um órgão estatal determinadas competências, deve-se conferir-lhe, também, os meios para executá-las.

Em sintonia com essa teoria, portanto, conforme o ministro, o Estatuto da Ordem (Lei 8.906/94), com base no artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal, ao regular o exercício da advocacia, conferiu à OAB os poderes para que o fizesse mediante provimento.

No mesmo sentido, segundo ele, o artigo 44, inciso II, do Estatuto da Ordem é claro, ao atribuir à entidade a incumbência de “promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”.

Por seu turno, o ministro Ayres Britto destacou que o fato de haver, na Constituição Federal, 42 menções à advocacia, à OAB e ao Conselho Federal da OAB já marca a importância da advocacia em sua função de intermediária entre o cidadão e o Poder Público.

Ele citou, entre tais passagens constitucionais, o artigo 5º, inciso XIII, que dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Portanto, segundo  Ayres  Britto, o dispositivo faz uma mescla de liberdade com preocupação social, que é justamente o que ocorre com o exame contestado no RE, pois, segundo o ministro, ele é “uma salvaguarda social”.

O ministro ressaltou, também, o artigo 133 da CF,  uma vez que esse dispositivo estabelece que o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Também se manifestando pelo desprovimento do RE, o ministro Gilmar Mendes disse que a situação de reserva legal qualificada (o exame da OAB) tem uma justificativa plena de controle. No seu entender, tal controle não lesa o princípio da proporcionalidade, porque o exame contém abertura bastante flexível, permitindo aos candidatos participarem de três exames por ano.

Quanto às críticas sobre suposto descompasso entre o exame da OAB e os currículos das faculdades de direito, Gilmar Mendes disse acreditar que essa questão pode ser ajustada pela própria OAB, em articulação com o Ministério da Educação, se for o caso.

Para o decano da Corte, ministro Celso de Mello, é lícito ao Estado impor exigências com “requisitos mínimos” de capacidade, estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, que sejam condições para o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão. Segundo o ministro, as prerrogativas dos advogados traduzem meios essenciais destinados a proteger e amparar os “direitos e garantias” que o direito constitucional reconhece às pessoas.

Ainda de acordo com o ministro Celso de Mello, a legitimidade constitucional do exame da ordem é “plenamente justificada”, principalmente por razões de interesse social. Para o decano, os direitos e garantias individuais e coletivas poderão resultar frustrados se for permitido que pessoas “despojadas de qualificação profissional” e “destituídas de aptidão técnica” – que são requisitos “aferíveis, objetivamente pela prova de suficiência ministrada pela Ordem dos Advogados do Brasil" – exerçam a advocacia, finalizou o ministro, acompanhando integralmente o voto do relator.

Os ministros Dias Toffoli e Cezar Peluso acompanharam integralmente o voto do relator."

A responsabilidade da administradora do cartão de crédito pelas compras realizadas com cartão furtado antes da comunicação do furto.

Os cartões de crédito facilitam muito as nossas vidas. Com eles podemos adquirir bens e serviços sem a necessidade de estar andando com os bolsos abarrotados de dinheiro.

Ocorre que essa facilidade também traz algumas desvantagens. Caso nosso cartão de crédito caia em mãos erradas podemos ter uma grande dor de cabeça, justamente em razão da facilidade para a aquisição de bens e serviços.

Normalmente os problemas são facilmente evitados se, após o roubo do cartão, informamos rapidamente à administradora sobre o ocorrido.

Contudo, o que acontece se o cartão tiver sido furtado e o proprietário levar alguns dias para perceber o furto e comunicar o mesmo? Deve ser o consumidor responsabilizado pelas compras realizadas nesse período?

Nessas situações é comum as administradoras se eximirem de qualquer responsabilidade, atribuindo a mesma ao consumidor por ter demorado a comunicar o evento ou à loja onde as compras foram realizadas por não ter realizado uma fiscalização eficiente. Entretanto, isso não corresponde à realidade.

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor diz que aqueles responsáveis pela introdução de serviços no mercado respondem solidariamante por eventual vício ou defeito, senão vejamos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Dessa forma, toda a cadeia que fornece o serviço é responsável pela qualidade do mesmo, bem como por vícios que ele venha a apresentar.  Segundo Cláudia Lima Marques (Comentários ao código de defesa do consumidor. Arts. 1º a 74 – Aspectos materiais. São Paulo: RT, 2003), a solidariedade desta cadeia é tão forte que é impossível transferir aos membros da mesma qualquer responsabilidade exclusiva.

No caso do serviço dos cartões de crédito, a cadeia que fornece o serviço engloba as proprietárias das bandeiras (responsáveis pela comunicação da transação entre adquirente e administradora), adquirentes (proprietárias das máquinas de cartão e responsáveis pela comunicação da transação entre o estabelecimento comercial e a bandeira), administradoras (instituições financeiras emissoras dos cartões) e estabelecimentos comerciais. Todos esses entes são responsáveis pela fiscalização da idoneidade das compras realizadas com o mesmo. Essa responsabilidade é objetiva, independente da culpa dos fornecedores. A responsabilidade objetiva só pode ser afastada no caso de culpa exclusiva do consumidor.

Seguindo esse entendimento o STJ já firmou a posição de que cabe às administradoras em conjunto com o restante da cadeia envolvida na prestação  do serviço a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, independente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto.

Assim, mesmo que o consumidor não tenha informado imediatamente à administradora a respeito do furto do seu cartão, não pode ele arcar com o prejuízo pelas compras realizadas no período compreendido entre o furto e a sua comunicação.

A confirmação desse entendimento pode ser vista através da seguinte decisão do STJ:

CONSUMIDOR - CARTÃO DE CRÉDITO - FURTO - RESPONSABILIDADE PELO USO - CLÁUSULA QUE IMPÕE A COMUNICAÇÃO - NULIDADE - CDC/ART. 51, IV.CDC51IV- São nulas as cláusulas contratuais que impõem ao consumidor a responsabilidade absoluta por compras realizadas com cartão de crédito furtado até o momento (data e hora) da comunicação do furto. Tais avenças de adesão colocam o consumidor em desvantagem exagerada e militam contra a boa-fé e a eqüidade, pois as administradoras e os vendedores têm o dever de apurar a regularidade no uso dos cartões.
(348343 SP 2001/0100000-1, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 14/02/2006, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 26/06/2006 p. 130RT vol. 853 p. 164) (Destaquei)

No mesmo sentido temos uma decisão, divulgada no Informativo n° 0484 do STJ, onde o consumidor teve seu cartão de crédito trocado ao fazer compras em uma loja e apenas dias depois percebeu o acontecido, e ao comunicar a administradora do cartão foi informado que  haviam sido realizadas compras em valor superior a R$ 1.400,00 (MIL E QUATROCENTOS REAIS) e que a administradora não se responsabilizaria por tais compras.

O STJ aplicou o entendimento de que a administradora pode ser responsabilizada pelas compras realizadas com o cartão de crédito furtado, visto que a responsabilidade pela fiscalização da idoneidade da compra cabe a toda cadeia responsável pela prestação do serviço, onde está incluída a administradora. Vejamos:

CIVIL E CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO. EXTRAVIO.
1. A melhor exegese dos arts. 14 e 18 do CDC indica que todos aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vício, isto é, imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e adequação.
2. No sistema do CDC, fica a critério do consumidor a escolha dos fornecedores solidários que irão integrar o polo passivo da ação. Poderá exercitar sua pretensão contra todos ou apenas contra alguns desses fornecedores, conforme sua comodidade e/ou conveniência.
3. São nulas as cláusulas contratuais que impõem exclusivamente ao consumidor a responsabilidade por compras realizadas com cartão de crédito furtado ou roubado, até o momento da comunicação do furto à administradora. Precedentes.
4. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. Precedentes.
5. Recurso especial provido.
(RESP n° 1.058.221 - PR (2008/0104709-0), Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI. Terceira Turma. Data do julgamento 04/10/2011)(Destaquei)

Assim, ficou claro que a administradora do cartão de crédito  pode ser responsabilizada pelas compras realizadas com o cartão furtado, mesmo antes da comunição do furto. Tal responsabilidade cabe à cadeia que fornece o serviço, que deve fiscalizar a idoneidade das compras realizadas com o cartão. Ademais, tal responsabilidade  é objetiva e só pode ser afastada em caso de culpa exclusiva do consumidor.

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STJ: A compatibilidade entre a deficiência física e as atribuições do cargo não deve ser analisada no exame médico admissional, mas sim no decorrer do Estágio probatório.

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STJ: A compatibilidade entre a deficiência física e as atribuições do cargo não deve ser analisada no exame médico admissional, mas sim no decorrer do Estágio probatório

O STJ decidiu que a análise da compatibilidade entre a deficiência física do candidato aprovado em concurso público e as atribuições do cargo  para o qual foi aprovado deve ser feita ao longo do estágio probatório por uma equipe multidisciplinar e não no exame médico admissional.

Essa decisão foi proferida no RECURSO ESPECIAL Nº 1.179.987 - PR (2010⁄0026227-2) interposto por candidato aprovado em vaga para deficientes para o cargo de médico do trabalho em concurso realizado pelo município de Curitiba, que foi excluído do certame após exame admissional que atestou a incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada (mudez).

A decisão foi divulgada no Informativo Nº: 0483  que cobre o Período de 12 a 23 de setembro de 2011. Vejamos a ementa do acórdão:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM VAGA RESERVADA A DEFICIENTE FÍSICO. EXAME MÉDICO ADMISSIONAL. AVALIAÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA APRESENTADA. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 7.853⁄89 E DECRETO N. 3.298⁄99. EXAME QUE DEVE SER REALIZADO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Por força do art. 37, VIII, da Constituição Federal, é obrigatória a reserva de vagas aos portadores de deficiência física, o que demonstra adoção de ação afirmativa que visa conferir tratamento prioritário a esse grupo, trazendo para a Administração a responsabilidade em promover sua integração social.
2. Nessa linha, a Lei n. 7.853⁄89 estabelece as regras gerais sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, determinando a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência.
3. No caso dos autos, o candidato aprovado em concurso para o cargo de médico do trabalho foi excluído do certame após exame médico admissional, que atestou a incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada.
4. Entretanto, o Decreto n. 3.298⁄99, que vem regulamentar a Lei n. 7.853⁄89 e instituir a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, assegura ao candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o exame da  compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo seja realizada por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório.
5. Recurso especial provido para assegurar a permanência do recorrente no concurso de médico do trabalho promovido pelo Município de Curitiba.
(STJ RECURSO ESPECIAL Nº 1.179.987 - PR (2010⁄0026227-2). RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI. QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 13/09/2011)(Destaquei)

No caso em tela o candidato, recorrente, havia sido aprovado na prova escrita, contudo, ao ser submetido a exame médico admissional o mesmo concluiu pela incompatibilidade entre as funções a serem desenvolvidas e a mudez, deficiência apresentada pelo candidato, sendo excluído do concurso.

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná ao julgar o Mandado de Segurança impetrado pelo candidato decidiu que como a avaliação prévia concluiu que o mesmo não estava apto a exercer as funções do cargo, não seria preciso aguardar o estágio probatório. Esse é trecho da decisão do tribunal a quo.

"O item 3.1 do Edital n. 18⁄05, de abertura do concurso, define as atribuições do profissional ocupante do cargo de médico do trabalho: "Prestar e orientar o tratamento médico, coordenar atividades médicas institucionais diagnosticando situações de saúde, executando atividades médicas, desenvolvendo e executando programas de saúde em sua área de atuação" (fl. 22). O apelante é mudo não se expressa por meio da voz.
É certo que em alguns casos a aferição da compatibilidade entre a função e a deficiência deverá ocorrer durante o estágio probatório. Em hipóteses como a dos autos, entretanto, de verificação de plano da incompatibilidade, a exclusão pode se dar no exame médico admissional como efetivamente ocorreu.
O atendimento a pacientes, que muitas vezes não possuem a simples capacidade de leitura, exige do médico que os atende a capacidade da fala, sem a qual o atendimento pode ocorrer de forma precária, o que se tentou evitar com a declaração de incompatibilidade (fls. 289⁄290)."(Destaquei)

O STJ entedeu de forma diversa, para ele os argumentos levantados pelo Tribunal a quo não encontram amparo na legislação federal, de modo que a avaliação da compatibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo não pode ser feita no exame médico admissional.

A decisão do STJ foi fundamentada, basicamente, nos seguintes dispositivos legais, o Art. 1° §2° e o art. 2° parágrafo único, III, c da lei 7.853/89:

Art. 1º Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei.

§ 1º Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito.

§ 2º As normas desta Lei visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade.

Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:

III - na área da formação profissional e do trabalho:

c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;(Destaquei)

Também foi utilizado como base para a decisão o art. 43 da Decreto 3.298/99 que regulamenta a lei acima citada, vejamos:

Art. 43. O órgão responsável pela realização do concurso terá a assistência de equipe multiprofissional composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato.
§ 1o A equipe multiprofissional emitirá parecer observando:
I - as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição;
II - a natureza das atribuições e tarefas essenciais do cargo ou da função a desempenhar;
III - a viabilidade das condições de acessibilidade e as adequações do ambiente de trabalho na execução das tarefas;
IV - a possibilidade de uso, pelo candidato, de equipamentos ou outros meios que habitualmente utilize; e
V - a CID e outros padrões reconhecidos nacional e internacionalmente.
§ 2o A equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório.(Destaquei)

Como vemos a própria legislação já trazia de forma clara o momento correto para a aferição da compatilibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo para o qual foi aprovado. 

Vale destacar e citar trecho do voto do acórdão do Ministro Relator Jorge Mussi:

"... o Poder Público deve assegurar aos deficientes condições necessárias, previstas em lei e na Constituição Federal, para que possam exercer as suas atividades de conformidade com as limitações que apresentam.

Deixa de atender a determinação legal a avaliação realizada em exame médico admissional que, de forma superficial, atestou a impossibilidade do exercício da função pública pelo recorrente, sem observar os parâmetros estabelecidos no § 1º do art. 43 do Decreto n. 3.298⁄99.

Por outro lado, durante o estágio probatório o recorrente poderá demonstrar sua adaptação ao exercício do cargo, pois cumpre à Administração observar assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade do servidor, nos termos do art. 20 da Lei n. 8.112⁄90. Esse período destina-se a avaliar, de forma concreta, a adaptação ao serviço e as qualidades do agente aprovado em concurso público, após a sua investidura em cargo de provimento efetivo." (Destaquei)

Ao meu veu a decisão do STJ foi muito feliz não só por ter ratificado a aplicação das leis citadas, o que não apenas garante mais segurança àqueles que prestam concursos públicos, mas também porque obrigou a administração a seguir os princípios insculpidos no texto constitucional, mais especificamente o da legalidade.

Além do mais, entendo que, até mesmo em respeito ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é absolutamente incorreto julgar que, por causa de uma necessidade especial a pessoa não tem condições de exercer as funções do cargo para o qual foi aprovada. Não podemos presumir a incapacidade das pessoas, elas devem ter a chance de mostrar do que são capazes e de desenvolver todo o seu potencial. Analisar a compatibilidade entre uma necessidade especial e as atribuições de um cargo durante o estágio probatório é nada mais do que fazer isso. Vale ressaltar que, ao ser aprovado no exame teórico o candidato já demonstra ter condições intelectuais de exercer o cargo.

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A Responsabilidade dos bancos pelos objetos furtados das caixas coletoras das portas giratórias

Como é de conhecimento notório, a violência alcançou índices assustadores. Em razão dessa triste realidade somos obrigados a adotar certos comportamentos para fazer uso de determinados serviços.

Um exemplo desses comportamentos é o verdadeiro ritual a que somos submetidos para entrar em uma agência bancária. Temos que nos livrar de celulares, guarda chuvas, moedas, chaves, entre outras coisas, tudo para não sermos barrados pelas portas com detectores de metal e então podermos fazer uso de alguns serviços bancários.

Acontece que, as vezes, por uma distração momentânea acarretada pela correria diária, aliada a ausência de um sistema eficaz que alerte os clientes, terceiros podem se aproveitar dessa situação, distração temporária, e furtar os objetos deixados no interior das caixas coletoras.

Quando o cliente procura os gerentes das agências para reclamar dos objetos furtados das caixas coletoras os bancos normalmente alegam não ter qualquer responsabilidade e atribuem toda a culpa do ocorrido ao consumidor.

Ocorre que os bancos são responsáveis pelos objetos que os clientes são obrigados a depositar nas caixas coletoras das portas com detectores de metal.

A relação contratual com as instituições financeiras se caracteriza como sendo uma relação de consumo, portanto regida pelo Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma o cliente se enquadra no conceito de consumidor (art. 2º CDC) e o Banco no de fornecedor  (art. 3º, §2º).

O Código de Defesa do Consumidor demonstra  explicitamente em seu art. 14 a responsabilidade do fornecedor de serviços pelos danos ocasionados aos consumidores:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (destacamos)

  
Uma vez exigido que objetos sejam depositados na caixa coletora, para que o consumidor tenha acesso ao interior da agência bancária, através de porta giratória com detector de metal, não é concebível que o consumidor, atendendo a rotina ditada pelo banco, arque com o prejuízo da perda de seus objetos furtados enquanto depositados na caixa coletora.

Dessa forma, os bancos devem fornecer um serviço seguro aos seus consumidores, alertando-os quanto aos objetos deixados no interior das caixas coletoras, uma vez que a instituição bancária cobra por esse essa “segurança” de maneira explícita ou de forma embutida no valor de seus serviços. Como diz o ditado, "Não existe almoço grátis!!"

Assim, o mínimo que podemos esperar em razão da quebra de normalidade do comportamento ocasionada pelo serviço de segurança – obrigatório para que os clientes tenham acesso à agência – é que os  mesmos sejam alertados inclusive quanto ao eventual esquecimento de objetos, sob pena de caracterização de falha na prestação do serviço.

Nunca é demais lembrar que a necessidade de segurança específica faz parte do risco da atividade bancária.  Uma vez que os bancos exigem que seus clientes deixem seus bens na famigerada caixa coletora antes de ingressarem na agência, não é admissível que eles simplesmente se abstenham de qualquer responsabilidade quanto aos objetos furtados dessas caixas.

A jurisprudência nacional vem entendendo que as agências bancárias são responsáveis pelos objetos que os clientes são obrigados a depositar nas caixas coletoras para adentrar na agências. Vejamos:

apelação cível. responsabilidade civil. danos morais e materiais. furto de celular na caixa coletora da porta giratória. agência bancária. dever de guarda. danos morais configurados. Quantum indenizatório. Critérios. honorários majorados. 
1. Restando demonstrada a ocorrência do furto do celular da autora, deixado na caixa coletora da porta giratória da agência bancária, deve o banco indenizar os danos sofridos pela vítima. Dever de guarda e vigilância do banco. Responsabilidade que decorre da falha na segurança do estabelecimento. 
2. Configurados os danos morais sofridos pelo furto do aparelho celular no interior da agência bancária, diante dos transtornos decorrentes da situação fática, com a necessidade do bloqueio da linha telefônica, não conseguindo mais utilizá-lo na sua atividade comercial, bem como frustrando anúncio de venda feito dias antes do evento danoso.
3. Valor da condenação fixado de acordo com as peculiaridades do caso em concreto, bem assim em observação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e a natureza jurídica da condenação.
4. Honorários advocatícios majorados.
APELO DO DEMANDADO DESPROVIDO. APELO DA PARTE AUTORA PROVIDO. UNÂNIME.
(70043267202 RS , Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Data de Julgamento: 20/07/2011, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/07/2011)(Destacamos)

Indenização. Responsabilidade civil. Bloqueio de porta giratória de agência bancária, omissão do segurança em verificar as condições de devolução dos objetos que obrigara o autor a depositar em caixa coletora. Celular furtado Ressarcimento material. Sentença mantida. Recurso improvido.
(990101629356 SP , Relator: Caetano Lagrasta, Data de Julgamento: 11/08/2010, Oitava Turma Cível, Data de Publicação: 12/08/2010)(Destacamos)


JUIZADOS ESPECIAIS. INDENIZAÇÃO. AGÊNCIA BANCÁRIA. APARELHO CELULAR DEPOSITADO E FURTADO EM CAIXA COLETORA DA PORTA GIRATÓRIA. A UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE SEGURANÇA IMPLANTADO NA AGÊNCIA BANCÁRIA, QUE SUJEITA A TODOS QUE NELA ENTRAM E SAEM A UMA VERIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA, É CAUSA DE QUEBRA DA NORMALIDADE NO COMPORTAMENTO DAS PESSOAS E IMPÕE QUE ELAS SEJAM AUXILIADAS NO ATENDIMENTO DO RITUAL ESTABELECIDO. ASSIM, DENTRE AS RESPONSABILIDADES DO AGENTE QUE SE BENEFICIA COM O SISTEMA, ESTÁ A DE RESPONDER PELOS DANOS SOFRIDOS PELOS OBJETOS APRESENTADOS À VERIFICAÇÃO, DENTRE ELES OS QUE FOREM OBJETO DE FURTO PELA POSSÍVEL DISTRAÇÃO OU ESQUECIMENTO DE QUEM FOI OBRIGADO A ATENDER A EXIGÊNCIA DE SEGURANÇA. RECURSO IMPROVIDO.
(20031110014054 DF , Relator: ANTONINHO LOPES, Data de Julgamento: 14/09/2004, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 31/03/2005 Pág. : 100)(Grifo Nosso)

Dessa forma, como vimos, os bancos são responsáveis pelos objetos deixados nas caixas coletoras quando furtados, tanto em razão da natureza de relação de consumo que responsabiliza o prestador de serviços pelas falhas nos serviços prestados, quanto porque a segurança faz parte do risco da atividade bancária, bem como pelo fato desse serviço de segurança ser cobrado dos clientes, de forma explícita, ou implícita, mascarado nas muitas taxas de serviço.

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A responsabilidade dos Proprietários de Redes Sociais pelo dano moral decorrente de publicações ofensivas.

A Internet é algo extremamente importante na vida de muitas pessoas, é uma poderosa ferramenta não só para a realização de pesquisas, como também para a solução de tarefas do cotidiano.

Dentre os muitos serviços disponibilizados através da Internet, as redes sociais estão entre os mais populares.

As redes sociais permitem aos seus usuários criar perfis com informações pessoais e interagir com outras pessoas, que vão desde colegas de trabalho até totais estranhos, através de publicação de textos, fotos ou vídeos.

Ocorre que, muitas vezes, seja por não ter exata noção do alcance das mensagens publicadas ou, simplesmente, por uma questão de pura falta de educação, algumas pessoas se excedem no uso de seus perfis nas redes sociais e acabam postando mensagens, fotos ou videos ofensivos, usando as redes sociais como intrumento para ataques pessoais, ofendendo a moral dos atacados.

Diante disso, surge uma indagação. Que situações geram responsabilidade para os responsáveis pelas redes sociais em relação às mensagens ofensivas publicadas por seus usuários?

O STJ tem firmado posição de que  ausência de um controle preventivo  das mensagens postadas não responsabiliza os provedores das redes sociais por eventuais danos morais ocasionados no caso de material ofensivo.  Entre outros motivos porque esse controle não se trata de atividade intrínseca ao serviço prestado pelas redes sociais, logo a ausência de tal controle não torna o serviço defeituoso.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14 diz que o fornecedor de serviços responde pela prestação de serviços defeituosos, independente de culpa. Uma vez que o controle prévio não é atividade inerente ao serviço prestado pelas redes sociais, não há que se falar em defeito quanto ao serviço prestado no caso de sua ausência.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Para o STJ,  a exigência da realização de um controle prévio das mensagens publicadas representaria uma quebra do sigilo das correspondências e comunicações, portanto uma ofensa ao art. 5°, XII da Carta Magna. 

Ainda segundo o STJ, a exigência do controle prévio das publicações, além de inviabilizar os serviços prestados pelas redes sociais em razão da grande complexidade tecnológica que essa tarefa exige, também esbarra na enorme dificuldade existente em se delimitar os parâmetros necessários para a configuração de um possível dano moral. A delimitação do que venha a ser um dano moral é um requisito indispensável para a realização de um controle prévio.

Demonstrando esse posicionamento do STJ temos o seguinte acórdão:

CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER.REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.
1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90.
2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo “mediante remuneração”, contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.
4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.
5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.
6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo .
7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo que registra o número de protocolo (IP) na internet dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet.
8. Recurso especial provido.

(STJ: RECURSO ESPECIAL Nº 1.186.616 - MG (2010/0051226-3), Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, Publicado em: 31/08/2011)

Contudo, embora não possa ser responsabilizado pela ausência de controle prévio das informações publicadas, os provedores das redes sociais não podem se omitir de praticar certas ações, ou ter certos cuidados, sob pena de responder solidariamente com a pessoa que publicou o material ofensivo.

As redes sociais devem ter um mecanismo de notificação eficiente quanto a postagem de conteúdo nocivo, de modo que aquele que se sinta ofendido por alguma publicação possa, através desse mecanismo, informar ao provedor da rede social para que o material ofensivo seja retirado de forma urgente.

Outra ação que deve ser praticada é a identificação dos usuários que estão cadastrados na rede, de modo que estes possam ser localizados caso postem alguma mensagem ofensiva. A eficiência desse mecanismo de identificação deve ser analisada conforme o caso, entretanto, o STJ entende que o registro do "número de protocolo (IP) na internet dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet".

A respeito dessa posição do STJ temos o seguinte trecho do voto do acórdão citado acima:

"Do quanto exposto até aqui, conclui-se que não se pode considerar de risco a atividade desenvolvida pelos provedores de conteúdo, tampouco se pode ter por defeituosa a ausência de fiscalização prévia das informações inseridas por terceiros no site, inexistindo justificativa para a sua responsabilização objetiva pela veiculação de mensagens de teor ofensivo.
Por outro lado, ainda que, como visto, se possa exigir dos provedores um controle posterior, vinculado à sua efetiva ciência quanto à existência de mensagens de conteúdo ilícito, a medida se mostra insuficiente à garantia dos consumidores usuários da rede mundial de computadores, que continuam sem ter contra quem agir: não podem responsabilizar o provedor e não sabem quem foi o autor direto da ofensa.
Cabe, nesse ponto, frisar que a liberdade de manifestação do pensamento, assegurada pelo art. 5º, IV, da CF/88, não é irrestrita, sendo “vedado o anonimato”. Em outras palavras, qualquer um pode se expressar livremente, desde que se identifique.
Dessa forma, ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada."
(STJ: RECURSO ESPECIAL Nº 1.186.616 - MG (2010/0051226-3), Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, Publicado em: 31/08/2011)

Dessa forma, como vimos, a ausência de um controle prévio quanto ao material publicado não gera responsabilidade para os provedores das redes sociais caso  tal publicação ofenda determinada pessoa. Contudo, os proprietários das redes socias serão responsabilizados se não possuirem um mecanismo que permita a retirada urgente do conteúdo ofensivo, bem como, se não possuirem um cadastro de seus usuários que permita, ao menos razoavelmente, identificar os autores das mensagens ofensivas.

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São inexigíveis as contribuições do empregado doméstico, para fins de concessão de aposentadoria, anteriores à edição da Lei nº 5.859/72.

Nos termos da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, vemos em seu art. 1°, o conceito de empregado doméstico como sendo todo aquele que presta serviço de natureza continua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.

Até a edição da referida lei, os empregados domésticos contribuiam para a Previdência Social na condição de segurados facultativos.

Com a Lei 5.859/72, que regulamentou a profissão de empregados  domésticos, a categoria passou a contar com os benefícios da Previdência Social na condição de segurados obrigatórios, conforme podemos ver em seu art. 4°:

Art. 4º Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.

 A mesma disposição é encontrada na Lei 8.213/91, em seu art. 11, II:

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos;

Vale ressaltar que, uma vez na qualidade de segurados obrigatórios, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições dos empregados domésticos passou a ser do empregador.

O STJ firmou entendimento de que, uma vez que não existia exigência legal quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias antes da Lei 5.859/72, não se pode, hoje, exigir dos empregados domésticos o recolhimento das contribuições previdenciárias pretéritas, ou seja, anteriores a edição da citada lei.

Esse entendimento do STJ pode ser visto nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS 282/STF E 356/STF. EMPREGADO DOMÉSTICO. TEMPO EXERCIDO ANTES DA LEI Nº 5.859/72. RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA CORRESPONDENTE. DESNECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.2825.859

1. O requisito do prequestionamento pressupõe que o julgamento realizado pela Corte a quo tenha efetivamente abordado a tese jurídica veiculada nas razões do recurso que é submetido às instâncias Superiores, sob pena de incidência dos Enunciados 282 e 356 da Súmula do STF.

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que é desnecessária a exigência de contribuições pelo segurado doméstico, para fins de concessão de aposentadoria, no período anterior à edição da Lei nº 5.859/72, em virtude da ausência de previsão legal.5.859

3. Agravo regimental improvido.
(988830 RS 2007/0223784-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 31/08/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2010)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EMPREGADA DOMÉSTICA. PERÍODO ANTERIOR À LEI N. 5.859/72. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O dissenso interpretativo ensejador do conhecimento do recurso especial pela alínea c deve ser demonstrado conforme as exigências dos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255 do RISTJ. A mera transcrição de ementas mostra-se insuficiente para a comprovação do dissídio.
2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica quanto à impossibilidade de se exigir a indenização referente à contribuição previdenciária não recolhida quando se tratar de período anterior ao advento da Lei n. 5.859/72, tendo em vista que somente com a edição da referida lei é que se deu a regulamentação da atividade doméstica.
3. Agravo regimental improvido." 

(AgRg no REsp 1103970/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe
19/10/2009)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO. EMPREGADA DOMÉSTICA. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA PERÍODO ANTERIOR À LEI 5.859/72. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Cabe ao empregador, e não ao empregado doméstico, o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas. Precedentes do STJ.
2. "... o pedido de declaração de tempo de serviço, para comprovação de trabalho doméstico, cuja atividade tenha ocorrido antes da regulamentação desta profissão e da obrigatoriedade de sua filiação à Previdência Social, resulta, excepcionalmente, na dispensa à exigência de contribuições previdenciárias" (REsp 828.573/RS, Min. GILSON DIPP, DJ 9/5/06).
3. Agravo regimental improvido." 

(AgRg no REsp 931961/SP, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
29/04/2009, DJe 25/05/2009)

Assim, não é  possível a  exigência do recolhimento de contribuições previdenciárias pretéritas dos empregados domésticos, uma vez que inexistia, antes da Lei nº 5.859/72,previsão legal para tal cobrança. Como vimos, tal entendimento é sustentado pelo STJ.

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STJ: As despesas condominiais de imóvel adquirido em hasta pública, quando não mencionadas no edital, estão incluídas no valor da arrematação.

A alienação de bens em hasta pública é de grande importância para a efetividade do procedimento de execução de dívidas, tanto as provenientes de título judicial, quanto as de título extrajudicial.

É também fato que muitas pessoas enxergam na hasta pública a possibilidade de adquirir bens por um preço abaixo do valor de mercado, algumas vezes bem abaixo.

Dessa forma, tanto em razão da aceitação popular desse procedimento, quanto em razão da efetividade que o mesmo garante à execução de dívidas, não resta dúvida de que a venda em hasta pública deve ser norteada pela máxima transparência. Todos os ônus que acompanham o bem devem estar exatamente descritos no edital.

Ocorre que, não raras vezes, uma pessoa adquire um imóvel na praça, onde o edital não fazia menção a qualquer ônus, e tem uma ingrata surpresa ao descobrir que o imóvel está eivado de dividas condominiais - pessoalmente, já vi um caso de imóvel arrematado com 7 (SETE) anos de dívidas condominiais!!!!

Não bastasse a terrível descoberta por parte do arrematante, o ente responsável pela praça, muitas vezes, alega que, em razão da natureza propter rem da dívida condominial, esse encargo deverá ser suportado pelo próprio arrematante.

Podemos, de forma resumida, sem aprofundamento, definir obrigação propter rem como sendo aquela que acompanha a coisa, permanece atrelada a ela.

Esta situação é muito grave. Ela prejudica não só aquele que adquiriu o imóvel, visto que dificilmente iria adquiri-lo se soubesse que além do lance teria que pagar por uma série de dívidas ("secretas"), como também coloca em xeque a eficiência da hasta pública, uma vez que há o risco de criação de uma fama negativa que será resposável por afastar os interessados na aquisição de bens.

Felizmente, o STJ firmou posicionamento no sentido de que quando as dívidas condominiais não vieram expressas no edital da praça elas serão subrogadas no valor do lance.

Essa sábia decisão foi proferida no RECURSO ESPECIAL Nº 1.092.605 - SP (2008/0214562-8), que teve como relatora a Ministra NANCY ANDRIGHI e foi divulgada no Informativo Nº: 0479 que cobre o perído de 27 de junho a 1º de julho de 2011. Vejamos a Ementa do acórdão julgado em 28/06/2011:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO EM HASTA PUBLICA. DESPESAS CONDOMINIAIS ANTERIORES À AQUISIÇÃO DO IMÓVEL. DÍVIDA NÃO MENCIONADA NO EDITAL. SUB-ROGAÇÃO SOBRE O PRODUTO DA ARREMATAÇÃO. RESERVA DE VALORES.
1. As dívidas condominiais anteriores à alienação judicial – não havendo ressalvas no edital de praça – serão quitadas com o valor obtido com a alienação judicial do imóvel, podendo o arrematante pedir a reserva de parte desse valor para o pagamento das referidas dívidas.
2. Recurso especial provido.

Assim, quando não ressalvadas no Edital da praça, as dívidas condominiais anteriores à alienação judicial serão quitadas com o valor obtido na alienação judicial do imóvel. 

Tal decisão é muito importante por cobre a hasta pública com uma aura de transparência, que deixa o procedimento mais seguro para todos aqueles que dele participem, sobre tudo os potenciais arrematantes.

Vejamos trechos do Voto da Ministra NANCY ANDRIGHI no já citado acórdão:

"Embora a lei não tenha, expressamente, contemplado a possibilidade de o arrematante requerer a reserva de valores para o pagamento de débitos condominiais incidentes sobre o imóvel e não mencionados no edital de praça, uma visão lógico-sistemática do ordenamento jurídico conduz a essa conclusão.

(...)

Assim, se a unidade condominial for levada à hasta pública, o crédito do condomínio – não havendo ressalvas no edital de praça – deverá ser satisfeito com o produto da alienação judicial.

Ademais, a responsabilização do arrematante por eventuais encargos omitidos no ato Estatal – edital de praça – é incompatível com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

(...)

Sublinhe-se, ainda, por oportuno, que responsabilizar o arrematante pelo pagamento de débitos condominiais omitidos no edital de praça compromete a eficiência da tutela executiva, pois acarreta o descrédito da alienação em hasta pública, afastando o interesse de eventuais arrematantes em adquirir bens por meio de alienação judicial.
 

Cumpre ressaltar, por fim, que o entendimento acima exposto aplica-se também às hipóteses em que o arrematante é o exequente, pois não seria legítimo – tendo o ordenamento jurídico permitido a sua participação na hasta pública – conferir ao credor-arrematante uma posição jurídica mais desvantajosa pelo simples fato de ser o exequente."

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O empregado não pode ser penalizado pelo não-recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social

Para o recebimento de alguns benefícios por parte do INSS é necessário é necessário o cumprimento do chamado período de carência por parte do segurado.

O período de carência é o recolhimento de um número mínimo de contribuições para que determinado benefício seja pago ao beneficiário. A definição do que é o período de carência está presente na lei 8.213/91, em seu art. 24:

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

A lei 8.213/91 também define quais são os segurados obrigatórios da Previdência Social. Entre os segurados obrigatórios definidos na citada lei encontramos o empregado.

O artigo 11, I da lei 8213/91 elenca um rol de pessoas definidas como empregados. Entre todos os exemplos presentes no art. 11, I o mais famosos  é aquele diposto na alínea a:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

Uma característica não só dos empregados, presentes no art. 11, I, mas também dos empregados domésticos (art. 11, II) é que a responsabilidade pelo recolhimento de suas contribuições previdenciárias deve caber à empresa ou ao empregador doméstico, respectivamente.

Ocorre que, não raras vezes, o INSS nega a concessão de benefício aos seus segurados sob o argumento de que o empregador não efetuou o devido recolhimento das contribuições.

Ora, o empregado presta o seu serviço e quando, por algum motivo, necessita receber determinado benefício recebe uma negativa sob a alegação de que o seu empregador não fez o devido recolhimento das contribuições.

Essa postura adotada pelo INSS trata, simplesmente, de atribuir ao empregado a culpa pelo não recolhimento dos benefícios por parte do empregador e a culpa pelo próprio INSS não ter realizado a devida fiscalização quanto ao recolhimento dos benefícios.

Felizmente, a jurisprudência nacional tem se posicionado de forma contrária a esta conduta absurda do INSS, determinando, de forma pacífica, que o empregado não pode ser penalizado pela omissão da empresa no recolhimento das contribuições, senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO À ÉPOCA DO ÓBITO. MANTIDA A QUALIDADE DE SEGURADO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA.

I- A questão central colocada nos autos restringe-se em saber se o segurado detinha qualidade de segurado à época do óbito, não havendo dúvidas quanto à qualidade de dependentes de sua esposa e filhos, nos termos do art. 16, inciso I e § 4º, da Lei nº 8.213/91.8.213

II- Resta mantida a qualidade de segurado do instituidor da pensão, uma vez comprovado o seu vínculo empregatício com a empresa Biosul Química Indústria e Comércio Ltda, no período entre 01/06/2006 e a data do óbito (01/10/2006), eis que há farta documentação nos autos: CTPS (fls.21); depoimento pessoal do representante legal da empresa (fls.194) que ratifica o vínculo empregatício do instituidor do benefício; depoimento pessoal da primeira autora (fls.193); RAIS ano base 2006 da empresa Biosul, na qual o instituidor aparece como empregado da empresa com data de admissão em 01/6/2006 e rescisão de contrato de trabalho (fls.27).

III- Tanto a formalização da relação de emprego quanto a responsabilidade pelos recolhimentos das contribuições previdenciárias, devidas tanto pelo empregador quanto pelo empregado, são de competência da empresa, cuja omissão não pode penalizar o segurado e seus dependentes, cabendo ao INSS a fiscalização e cobrança dos valores não recolhidos.

IV- Remessa necessária e apelação do INSS desprovidas.

(200851018106210 RJ 2008.51.01.810621-0, Relator: Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 26/04/2011, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::06/05/2011 – Página::234/235)

PROCESSUAL CIVIL PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REVISÃO ADMINISTRATIVA. RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. BOA-FÉ.

1. O processo administrativo deve pautar-se nos princípios da legalidade, razoabilidade e segurança jurídica.

2. Nada obstante, a Administração pode e deve anular seus próprios atos, desde que eivados de vícios que os tornem ilegais, sempre assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.

3. São os elementos a possibilitarem a revisão dos atos administrativos oriundos da Administração Previdenciária: o prazo decadencial e, também, a existência de ilegalidade.

4. Hipótese em que, de um lado, foi ultrapassado o prazo decadencial para revisão da pensão por morte e, de outro, apresentou-se prova apta a demonstrar o efetivo exercício de atividade laborativa no período impugnado pelo INSS.

5. A anotação do contrato de trabalho na CTPS do autor constitui-se em prova plena e suficiente ao reconhecimento de seu respectivo tempo de serviço.

6. O segurado não pode ser penalizado pelo não-recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, porquanto de responsabilidade do Empregador, cabendo ao INSS as medidas aptas à exigência dos valores não recolhidos a tempo e modo. Aplicação dos arts. 30, I, a e b, da Lei nº 8212-91.

(0 SC 0003881-84.2010.404.0000, Relator: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Data de Julgamento: 07/07/2010, SEXTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 19/07/2010)

Como foi demonstrado, a jurisprudência nacional entende, de forma pacífica, que a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições do segurado empregado cabe ao empregador, e que o empregado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento dessas contribuições e muito menos pela falha do INSS ao fiscalizar esse recolhimento.

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STJ: O ato de reprovação do candidato em concurso público, no exame de capacidade física, deve necessariamente ser motivado.

O STJ decidiu que o ato administrativo que reprove o candidato em concurso público com base em exame de capacidade física deve ser motivado. Essa decisão foi publicada no Informativo n° 480, que cobre o período de 1° a 12 de agosto. Vejamos a ementa do acordão, objeto deste post, que teve como relatora a ministra Maria Thereza de Assis Moura.

RECURSO ORDINÁRIO, MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. NULIDADE. CARÁTER SUBJETIVO, SIGILOSO E IRRECORRÍVEL. OFENSA À AMPLA DEFESA.
1. O ato de reprovação de candidato em concurso público, no exame de capacidade física, deve necessariamente ser motivado, sendo vedada sua realização segundo critérios subjetivos do avaliador, bem como a ocorrência de sigilo no resultado do exame e de irrecorribilidade, sob pena de violação dos princípios da ampla defesa e da impessoalidade.
2. Reconhecida a nulidade do ato administrativo impugnado, por ausência de motivação, cabe à Administração realizar, fundamentadamente, nova análise do preenchimento pelo impetrante dos requisitos de capacidade física exigidos para o cargo.
3. Recurso ordinário provido em parte.

( RMS 26.927-RO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/8/2011.)(Grifo)

A decisão foi proferida no Recurso Ordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, que denegou Mandado de Segurança (MS) impretrado em face de ato do Secretário de Estado de Administração de Rondônia que desclassificou candidato, já aprovado na prova objetiva, em concurso público para o cargo de neurocirúrgião ( RMS 26.927-RO).

O candidato impetrante do MS sustentou que foi considerado inapto para o cargo pelo Núcleo de Perícia Médica do Estado, mesmo não tendo sido submetido a nenhuma avaliação pela junta oficial. Além disso, alegou que o Certificado de Sanidade e Capacidade Física seria nulo por falta de fundamentação. O mesmo ainda requereu a juntada aos autos das cópias dos exames  aos quais  havia sido submetido para a constatação da sua incapacidade.

O Tribunal de Justiça de Rondônia denegou o MS com base nos seguintes fundamentos:

"De fato, constata-se que o documento fornecido pelo Núcleo de Perícia Médica apenas considera o impetrante inapto, sem detalhar ou esclarecer, efetivamente, o alcance ou o fundamento para a inaptidão.
Contudo, não obstante a ausência de motivação, os exames juntados aos autos e as informações prestadas pela autoridade impetrada esclarecem o porquê da decisão. O documento de fl. 113, exarado pelo Núcleo de Perícias Médicas do Estado de Rondônia atesta:

Adalberto Rocha Lobo, 59 anos de idade, candidato ao cargo de Neurocirurgião, apresentou-se com história relatada de próprio punho de cirurgia cardíaca em 2004 com o CID Z - 95.5 (Presença de implante de enxerto de Angioplastia Coronariana) em consequência de CID I - 25.9 (Doença Isquêmica Crônica do Coração). Relata ainda outras cirurgias sofridas de Hérnia Discal de Coluna - M-51 e Hemorroidectomia. Após a análise das patologias relatadas acima e do quadro clínico que apresentava o candidato no momento da perícia por ser mesmo portador de patologias graves e crônicas, somando-se ainda o agravante da idade (59 anos) esta junta conclui pela inaptidão do mesmo cargo que pleiteia (médico neurocirurgião) haja vista requerer o cumprimento de plantões, sobreavisos, pareceres e cirurgia de longa duração, onde o cirurgião é exposto a atividades físicas repetitivas em
larga escala, com esforço físico postural e alto nível de stress.

Informou, ainda, que tomou a medida atacada no intuito de resguardar o interesse do Estado, considerando a possibilidade de o impetrante requerer, logo após a posse, a sua aposentadoria, uma vez que a Lei n. 8.112/90 faculta ao servidor a aposentadoria por invalidez, quando portador de cartiopatia grave.
Dessa forma, estando demonstrado nos autos ser o impetrante portador de patologia grave, entendo que não há que se falar em ilegalidade do ato praticado, haja vista que o conjunto probatório não evidencia
suficientemente, sem necessidade de nova prova pericial, ter sido incorreta a conclusão da Junta Médica." 

Contudo, o STJ acolheu os argumentos do Recorrente e considerou nulo o ato que o reprovou visto o mesmo não estar devidamente fundamentado, razão pela qual o ato feriu os princípios da publicidade e da ampla defesa.

Sobre isso, vale a pena transcrever alguns trechos do voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do acordão:

"É sabido que, dentre os cinco elementos do ato administrativo, um deles é a forma, integrada necessariamente pela motivação nas hipóteses de reprovação de candidatos nos exames de capacidade física em certames públicos, que possibilite a revisão do resultado obtido, sob pena de subjetivismo e de ofensa à ampla defesa.
Nesse sentido, imperioso que o ato de desclassificação no exame médico para ingresso no serviço público observe a devida publicidade e critérios objetivos, sendo vedado o caráter sigiloso e irrecorrível do referido exame.
...
Da análise dos autos, contudo, verifica-se que o ato ora impugnado, qual seja, o Certificado de Sanidade e Capacidade Física nº 287/2007, não foi devidamente fundamentado, tendo apenas constado, sem qualquer motivação, o resultado "inapto ao serviço público" (fl. 57).
Desse modo, é flagrante a nulidade do ato por ausência da devida fundamentação, bem como por ofensa à ampla defesa, ao impossibilitar o conhecimento e a insurgência pelo recorrente, seja na esfera administrativa ou judicial, em face dos motivos que ensejaram a sua desclassificação no certame."

Vejo a decisão do STJ como uma ótima notícia para toda a sociedade, sobretudo para aqueles que se preparam e buscam aprovação em concurso público. Tal decisão, ao afastar o fantasma do subjetivismo, fortalece o princípio da isonomia, que busca selecionar os melhores candidatos, incentivando aqueles que almejam alcançar o sucesso através de seus próprios esforços. 

  

Quem paga mais do que deve tem direito à receber o excesso em dobro?

A resposta para a pergunta do título é: nem sempre. Podemos dizer que existem duas situações que permitem àquele que pagou de forma indevida receber o excesso em dobro, mas isso não é regra. Sobre isso vemos o comentário de Flávio Tartuce:

"Ao contrário do que alguns possam pensar, no caso do pagamento indevido não cabe repetição em dobro do valor pago. Na realidade, por meio da actio in rem verso poderá o prejudicado, em regra, pleitear o valor pago atualizado, acrescido de juros, custas, honorários advocatícios e despesas processuais. Havendo má-fé da outra parte, essa induz a culpa, cabendo ainda reparação por perdas e danos." (TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil - Volume Único, Editora Método, São Paulo, 2010. pag. 281)(Grifo nosso).

Como já disse, existem duas situações que permitem à pessoa pleitear o recebimento em dobro do valor pago indevidamente. A primeira ocorre quando somos demandados por dívida já paga, no todo ou em parte, sem que o credor tenha ressalvado o valor já pago, nos termos do artigo 940 do Código Cívil (CC):

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.(Grifo Nosso)

A segunda situação onde temos direito à receber em dobro o valor pago de forma indevida ocorre quanto estamos diante de uma relação de consumo, disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Correndo o risco de ser redundante, vou definir relação de consumo como aquela que tem um consumidor em um de seus pólos. Sendo que consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, conforme podemos ver:

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

O CDC define no parágrafo único do artigo 42 quando o consumidor terá direito à receber em dobro o valor pago indevidamente, vejamos:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.(Grifo Nosso)

Dessa forma, a cobrança indevida e o pagamento da mesma são os requisitos para que o devedor tenha direito a receber em dobro pelo que pagou em excesso.

Vale ressaltar que, a mera cobrança indevida não dá direito ao recebimento do valor em dobro. É preciso para tal a realização do pagamento excessivo. Nesse sentido se manifestou Rizzatto Nunes:

"... a lei não pune a simples cobrança (com a exceções que na sequência exporemos). Diz que ainda a necessidade de que o consumidor tenha pago.

Isto é, para ter direito à repetir o dobro, é preciso que a cobrança seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor." ( NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. Saraiva, 2007. p. 546)

Assim, uma vez ocorrendo cobrança indevida e pagamento indevido referente a esta cobrança os valores indevidos pagos serão restituídos em dobro. A jurisprudência nacional segue pacificamente este entendimento:
 

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA -REQUERIMENTO UNILATERAL DE RESCISÃO CONTRATUAL CONCESSIONÁRIA QUE AFIRMA NÃO TER SIDO SEGUIDO O PROCEDIMENTO CORRETO, RAZÃO PELA QUAL A AVENÇA PERDUROU E, PORTANTO, O DÉBITO TAMBÉM - INOCORRÊNCIA -APELANTE QUE CONFESSA TER A AUTORA ENTRADO EM CONTATO TELEFÔNICO PARA ESSA FINALIDADE, O QUE EVIDENCIA A SUA OPOSIÇÃO INJUSTIFICADA EM CANCELAR AS LINHAS \ TELEFÔNICAS - FATURAS POSTERIORES QUE SÃO, DESSA FORMA,INEXIGÍVEIS - RECURSO IMPROVIDO.C.C.
(1370340720068260002 SP 0137034-07.2006.8.26.0002, Relator: Francisco Thomaz, Data de Julgamento: 16/03/2011, 29ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/03/2011)
 

Apelação. Ação de rescisão contratual, c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais. Evidências quanto à falha na prestação dos serviços. Serviços vendidos à autora e posterior reconhecimento pela ré de que havia falhas na prestação dos serviços na região da residência da requerente.Negativação indevida. Danos morais configurados. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ora reproduzidos (art. 252 do RITJSP).Precedentes do STJ e STF. Apelo a que se nega provimento.c.c
(1972433120098260100 SP 0197243-31.2009.8.26.0100, Relator: Pereira Calças, Data de Julgamento: 29/06/2011, 29ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/07/2011)

Vale lembrar que o pedido de repetição em dobro do valor pago indevidamente não exclui o direito de pleitear indenização por danos morais:

CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDENIZATÓRIA. PEDIDO DE CANCELAMENTO DE LINHA TELEFÔNICA. CONTINUIDADE DE COBRANÇAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DO SERVIÇO PELO AUTOR, APÓS O PEDIDO DE CANCELAMENTO ALEGADO. DÉBITO INEXISTENTE. DEVER DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE. DANO MORAL OCORRENTE. CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO DO INSTITUTO. QUANTITATIVO INDENIZATÓRIO MANTIDO.
...
3. No que tange aos danos morais, estão confirmados não só como forma de reparação pela desconsideração com o consumidor, que se viu surpreendido com a cobrança de serviço já cancelado, mas também e, principalmente, pelo caráter punitivo e pedagógico que integra este tipo de reparação.
...
(71002894939 RS , Relator: Afif Jorge Simões Neto, Data de Julgamento: 06/07/2011, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/07/2011)(Grifo Nosso)

Assim, como demonstrado, teremos o direito à receber em dobro o valor pago indevidamente quando da hipótese do artigo 940 do CC, já descrita, ou quando estivermos tratando de uma relação de consumo, conforme disciplina o artigo 42 do CDC.
 

É bom lembrar que, ainda que o credor alegue engano justificável, hipótese presente no final do artigo 42 do CDC, será devido ao consumidor a restituição do valor pago em excesso, só que de forma simples, não em dobro.
 

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